Sentencia Penal Nº 274/2022, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 4463/2020 de 23 de Marzo de 2022

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 274/2022

Fecha de sentencia: 23/03/2022

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 4463/2020

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 22/03/2022

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Procedencia: T.S.J.ANDALUCIA SALA CIV/PE

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

Transcrito por: AGG

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 4463/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 274/2022

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julián Sánchez Melgar

D. Antonio del Moral García

D.ª Carmen Lamela Díaz

D. Leopoldo Puente Segura

D. Javier Hernández García

En Madrid, a 23 de marzo de 2022.

Esta Sala ha visto el recurso de casación n.º 4463/2020 interpuesto, por infracción de ley, por D. Gustavo, representado por la procuradora Dª. Elena Cristina Arboledas Sánchez y bajo la dirección letrada de D. José Antonio Bosch Valero, contra la sentencia n.º 95/2020, de 14 de mayo de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en el Recurso de Apelación n.º 246/2019, que desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la Sentencia de fecha 5 de junio de 2019, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, dimanante del Procedimiento Abreviado 60/2018 del Juzgado de Instrucción nº 13 de Sevilla, que le condenó por el delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2º del Código penal y absolvió al recurrente en casación de un delito de usurpación de funciones públicas y un delito intentado de estafa, absolviendo a D. Jacinto y D. Javier de los delitos que se les acusaban. Es parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción número 13 de Sevilla, incoó Procedimiento Abreviado con el número 60/2018, por delito falsedad en documento oficial y otros delitos contra Don Gustavo, y contra Don Jacinto y D. Javier y una vez concluso, lo remitió para su enjuiciamiento a la Audiencia Provincial de Sevilla cuya Sección Séptima dictó, en el Rollo n.º 1103/2019, sentencia el 5 de junio de 2019, que contiene los siguientes hechos probados:

'PRIMERO.- El acusado Gustavo, Guardia Civil en servicio activo con destino en el Equipo Territorial de Policía, Unidad Orgánica de Policía Judicial de Mairena del Aljarafe, valiéndose de tal condición, procedió a elaborar un documento que aparentaba ser un mandamiento judicial de autorización de entrada y registro en el bar las Golondrinas, situado en la calle Monasterio Pereruela número 6 1° D de Sevilla, concedido por el juzgado de instrucción número 10 de Sevilla en las diligencias previas 4520/2016. Dicho documento fue obtenido mediante reproducción fotomecánica realizada con tecnología láser en la que se procedió a estampar un sello del juzgado de lo Penal número 12 de Sevilla que previamente había sido escaneado del original obtenido de una citación judicial que le llegó al acusado en calidad de testigo y que había logrado trasplantar al nuevo documento elaborado, estampando la palabra 'copia' empleando un sello usado en las dependencias de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe en las que estaba destinado.

No consta la participación del acusado Javier en la elaboración del documento.

SEGUNDO.- Gustavo el día 6 de mayo de 2016 compró en el establecimiento Olivo Uniformidad dos chalecos reflectantes y dos carteras portaplacas, con el anagrama de la guardia civil.

TERCERO.- El 16 de mayo de 2016 agentes de la policía nacional cumpliendo sus obligaciones de seguridad ciudadana y por sospechas de venta de tabaco ilegal, acudieron al establecimiento Desavio Soraya regentado por doña Guillerma, esposa del acusado don Javier, allí estaban ambos, y durante la inspección encontraron una bolsa que contenía los dos chalecos reflectantes y las dos carteras portaplacas con el anagrama de la guardia civil que días antes había comprado el señor Gustavo así como un documento falso que aparentaba ser un mandamiento judicial de autorización de entrada y registro en el bar las Golondrinas, situado en la calle Monasterio Pereruela número 6 1° D de Sevilla, concedido por el juzgado de instrucción número 10 de Sevilla en las diligencias previas 4520/2016.

CUARTO.-Personas desconocidas, en fecha no concretada de principios del mes de mayo de 2016, se dirigieron al bar las Golondrinas propiedad de D. Victorio situado en la calle Monasterio Pereruela número 6 1° D de Sevilla donde se identificaron como agentes de la guardia civil exhibiendo la cartera con la placa insignia con la intención de registrar el establecimiento y hacer suyo el tabaco ilegal que pudieran encontrar, sin que llegaran a realizar registro alguno y sin que exhibieran documento de entrada y registro al decirles el propietario que nada tenía y que les permitía el acceso, abandonando el lugar.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

' Absolvemos libremente a D. Jacinto del delito de usurpación de funciones públicas del art 402 del CP y declaramos de oficio las costas por él causadas.

Absolvemos libremente a D. Javier de los delitos de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2° del código penal, de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del código penal e intentado de estafa de los artículos 248.1, 249.1, 16 y 62 del código penal y declaramos de oficio las costas por él causadas.

Absolvemos libremente a D. Gustavo de los delitos de usurpación de funciones públicas del artículo 402 del código penal e intentado de estafa de los artículos 248.1, 249.1, 16 y 62 del código penal y declaramos de oficio las costas causadas.

Condenamos a D. Gustavo como autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1.2° del código penal con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del art 22.7 del mismo texto a la pena de 2 AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 10 MESES con cuota diaria de 10 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo público de funcionario de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y de las Administraciones Autonómica y Local durante la condena.

Le imponemos asimismo el abono de 1/6 de las costas causadas y declaramos los 5/6 restantes de oficio.'

TERCERO.-Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del condenado D. Gustavo, dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, en fecha 14 de mayo de 2020, en el Rollo de Apelación número 246/2019, cuyo Falloes el siguiente:

'Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Gustavo, contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 5 de Junio de 2019, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas de ambas instancias.'

CUARTO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

QUINTO.-La representación procesal del recurrente, basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

ÚNICO.-Se formula al amparo de lo dispuesto en el art. 847.1. a) de la LECrim, por la infracción de precepto legal prevista en el número 1° del artículo 849 contra la sentencia N° 95/2020 de 14 de mayo de 2020 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, al haberse aplicado indebidamente el artículo 22.7° del Código Penal.

SEXTO.-Instruidas las partes, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de todos los motivos, impugnándolos subsidiariamente; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 22 de marzo 2022.

Fundamentos

PRIMERO.-1. El recurrente, D. Gustavo, ha sido condenado en sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, como autor de un delito de falsedad en documento oficial, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante del art. 22.7 CP a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de diez meses, con cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el ejercicio del empleo público de funcionario de los Cuerpos y Fuerzas de Seguridad del Estado y de las Administraciones Autonómica y Local durante la condena. Igualmente ha sido condenado al pago de una sexta parte de las costas causadas.

El recurso se dirige contra la sentencia núm. 95/2020, de 14 de mayo, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el Rollo de Apelación núm. 246/2019, que desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gustavo contra la sentencia dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Sevilla, de fecha 5 de Junio de 2019.

SEGUNDO.-El único motivo del recurso se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º LECrim, por aplicación indebida del art. 22.7 CP.

Expone que no se aprovechó de forma alguna de su puesto y función como servidor público que le pudiera poner en ventaja frente a cualquier otro ciudadano que tuviera la intención de falsificar el documento por el que ha sido condenado. Sostiene que el documento falso fue confeccionado mediante reproducción fotomecánica, lo que hoy se puede realizar con cualquier ordenador, portátil, tablet e incluso teléfono inteligente, tanto en el domicilio como en una papelería, biblioteca, etc. Aduce que el sello de 'copia' que se estampó en el documento puede ser adquirido, y que el documento falso es fácilmente accesible a través de internet. Por ello entiende que la reproducción de dicho documento se puede hacer sin prevalimiento de la condición de funcionario.

Cita a continuación determinada jurisprudencia de esta Sala que establece que para la ejecución del tipo del art. 390 CP no es suficiente con la condición de funcionario público o autoridad del sujeto activo, sino que es exigible además que éste actúe en la forma injusta precisamente en el área de sus funciones específicas.

Denuncia también que se incurrió en una grave apreciación de la prueba, dando por cierto el supuesto uso sobre el documento en cuestión de un sello de las dependencias de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe en el que se encontraba destinado, pese a que dicho extremo jamás se corroboró de ninguna forma.

Termina señalando que, en todo caso podría ser autor de un delito de falsedad en documento oficial del artículo 392.1, pero bajo ningún concepto, en relación con el 390.1.2º del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal agravante del art. 22.7 del mismo texto, ya que no se dan los requisitos necesarios para la concurrencia de los mismos, al no haberse probado que cometiera el delito en el ejercicio de sus funciones como funcionario público, y mucho menos que se prevaliera de tal condición para supuestamente confeccionar el documento falso.

TERCERO.-Para proceder al examen de este motivo debemos partir del tipo penal por el que el recurrente ha resultado condenado. Se trata del tipo contenido en el art. 392 CP que castiga al particular que cometiere en documento oficial alguna de las falsedades descritas en el art. 390 CP. En este caso, la falsedad que se ha estimado realizada es la contemplada en el núm. 2º del apartado 1 del citado precepto: simular 'un documento en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad'.

Igualmente debe tenerse en cuenta que, con independencia de las facilidades ofrecidas por internet o la posibilidad de acceso a distintos instrumentos o aparatos de adquisición generalizada en el mercado, lo que fue utilizado para proceder a la falsificación del mandamiento fue el sello de las dependencias donde el recurrente trabajaba y una citación que había llegado de un juzgado de Sevilla, siendo uno de sus destinatarios el propio acusado.

El informe pericial realizado expresamente se refiere a ellos y concluye que el sello del juzgado y el sello de 'copia' fueron los que realmente se utilizaron en la falsificación.

De esta forma, tal y como reproduce el Tribunal de instancia, el perito que ratificó su informe en el acto del Juicio Oral, explicó que este fue realizado analizando el supuesto mandamiento de entrada y registro del Juzgado de Instrucción núm. 10, la indubitada citación judicial del Juzgado Penal núm. 12 de Sevilla y el indubitado sello de estampación con la inscripción 'copia' usado en las dependencias de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe, siendo su conclusión que 'el documento dubitado (mandamiento judicial) es una reproducción fotomecánica realizada con tecnología láser, incluido el sello del juzgado de lo penal 12 de Sevilla, excepto la estampación de copia y la firma que son en tinta húmeda; que las cuatro estampaciones dubitadas del sello del juzgado de lo penal 12 (contenido en una citación judicial dirigida al Sr. Gustavo) se corresponden entre sí, y a su vez con la estampación indubitada obrante en la citación de la cual se ha escaneado y trasplantado al falso mandamiento; y que las cuatro estampaciones originales de 'copia' se corresponden entre sí y a su vez con el sello indubitado remitido (utilizado en las dependencias donde el Sr. Gustavo se encuentra destinado), habiendo sido utilizado éste en el documento dubitado'.

En consonancia con ello, el hecho probado refiere la condición de funcionario público del acusado, Guardia Civil en servicio activo con destino en el Equipo Territorial de Policía, Unidad Orgánica de Policía Judicial de Mairena del Aljarafe. Igualmente afirma que, valiéndose de tal condición, procedió a elaborar un documento que aparentaba ser un mandamiento judicial de autorización de entrada y registro en el bar las Golondrinas.

CUARTO.-Como señalábamos en la sentencia núm. 188/2017, de 23 de marzo, 'la agravante de prevalerse del carácter público que tenga el culpable supone que el culpable ponga ese carácter público al servicio de sus propósitos criminales, de modo que como tiene dicho gráficamente la jurisprudencia, en lugar de servir al cargo, el funcionario se sirve de él para delinquir.

Se ha dicho que el plus de reproche que supone esta agravante y que justifica el plus de punibilidad se encuentra en las ventajas que el ejercicio de la función pública otorga para poder realizar el hecho delictivo, de suerte que de alguna manera, se instrumentaliza el cargo para mejor ejecutar el delito.

Pero, con independencia de esa perspectiva subjetiva como fundamento de la política criminal que lleva a establecer esa agravante, no puede olvidarse que del referido aprovechamiento deriva un indudable daño también para la función pública al instrumentalizarla para fines ajenos a los que la legitiman.'

En nuestro caso, para la confección del mandamiento falso, el acusado se valió de citación judicial del Juzgado de lo Penal núm. 12 de Sevilla que había sido recibida en las dependencias de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe y del sello utilizado en las citadas dependencias donde el Sr. Gustavo se encontraba destinado. A ambos, citación y sello, tuvo acceso de forma irregular en su condición de agente de la Guardia Civil en servicio activo con destino en el Equipo Territorial de Policía, Unidad Orgánica de Policía Judicial de Mairena del Aljarafe. Además, en tal condición, conocía el documento necesario para proceder a la realización de un registro y los elementos concretos que el mismo debía contener.

Es evidente que el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-La desestimación del recurso formulado por D. Gustavo conlleva la condena del mismo al pago de las costas de su recurso. Todo ello de conformidad con las previsiones del art. 901LECrim.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1) Desestimarel recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Gustavo, contra sentencia n.º 95/2020, de 14 de mayo de 2020, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en el Rollo de Apelación n.º 246/2019 en la causa seguida por delito de falsedad en documento oficial.

2) Imponera dicho recurrente el pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

3) Comunicaresta resolución a la mencionada Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, a los efectos legales, con devolución de la causa, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.