Sentencia Penal Nº 275/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 2256/2004 de 15 de Junio de 2004

Encabezamiento

Rollo 2256/2004

Jdo. Instr. 9 de Sevilla

P.A. 206/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

SECCIÓN PRIMERA

SENTENCIA NUM. 275/04

MAGISTRADOS: Ilmos. Srs.

DON MIGUEL CARMONA RUANO

DOÑA ELOÍSA GUTIÉRREZ ORTIZ

DON PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

En Sevilla, a quince de junio de dos mil cuatro.

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delito contra la salud pública contra:

DON Abelardo , nacido en Sevilla el 22 de julio de 1979, hijo de Ángel y de Mercedes, soltero, peón de matadero, con domicilio en Sevilla CALLE000 nº. NUM000 , NUM001 NUM002 , NUM003 , con DNI NUM004 , con instrucción, sin que consten antecedentes penales, declarado insolvente y en libertad provisional, de la que ha estado privado los días 15 y 16 de noviembre de 2993. Le representa la procuradora D.ª María Cruz Forcada Falcón y le defiende el abogado D. Francisco Javier García Ballesteros.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL CARMONA RUANO.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron por atestado de la Brigada Provincial de Policía Judicial ante quien se presentó al acusado tras su detención por funcionarios de Grupo de Motor de la Brigada de Seguridad Ciudadana.

El Juzgado de Instrucción formó Diligencias Previas y, tras practicar las que estimó esenciales, ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación por delito contra la salud pública.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencia, y de los testigos propuestos y admitidos. El Tribunal ha examinado por sí los documentos señalados por las partes, así como los dictámenes periciales escritos que se ha admitido como prueba.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas, ha calificado los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, del art. 369 del Código Penal, del que sería autor el acusado, y solicita que se le imponga la pena de 4 años de prisión, con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, multa de 3.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y comiso del dinero, joyas y sustancia intervenida. También pide que se le condene al pago de las costas del juicio.

TERCERO.- La defensa ha solicitado la absolución.

Hechos

Declaramos expresamente probados los siguientes HECHOS:

1.- El 14 de noviembre de 2003, sobre las 8 de la tarde, el acusado D. Abelardo , que se encontraba con un grupo de personas en la calle Samaniego, de Sevilla, arrojó al suelo, al darse cuenta de que se aproximaban unos motoristas de la policía, un monedero dentro del que había 22 envoltorios de plástico verde y 3 de plástico marrón y blanco, que contenían cocaína, con una pureza del 72 % los primeros y 68 % los segundos, con un peso total de 10,621 gramos de cocaína pura, así como ocho pendientes en forma de aro, de diferentes tamaños y un anillo tipo sello con una piedra negra.

2.- El acusado llevaba consigo en ese momento 610 euros, en billetes de distintas denominaciones, un cordón con placa y un sello con sus iniciales, y un teléfono móvil marca Nokkia.

3.- También se encontraba allí, entre otros, D. Ricardo , a quien se le intervinieron cuatro envoltorios, dos de plástico verde, y uno de plástico marrón y blanco, en todos los cuales había igualmente cocaína.

4.- El valor total de la cocaína intervenida ha sido fijado en 1.597 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos constituyen un delito contra la salud pública, descrito en el art. 368 del Código Penal, en la forma de posesión con destino al tráfico de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Se ha probado, en primer lugar, la posesión por el acusado del monedero que arrojó al suelo y recogieron los agentes a través del testimonio que estimamos fiable de éstos, en especial del policía motorista con carné NUM005 , quien nos ha asegurado en el juicio, bajo juramento, que vio primero cómo el detenido intercambiaba algo con otro y que, cuando se dio cuenta de que se acercaban, tiró al suelo el bolsito que luego recogieron. No tenemos motivo alguno para dudar de la veracidad de este testimonio: ninguna relación previa existía entre el acusado y este agente, que no se conocían de nada, y es a él a quien directamente abordan y detienen de entre el grupo, sin que haya indicio alguno que apoye las insinuaciones de la defensa sobre presencia de menores o de extranjeros.

Una vez establecida de este modo la posesión, no nos cabe tampoco duda del destino al tráfico de lo poseído: la cantidad de ,papelinas", su presentación preparada ya para la venta al menudeo, la posesión asociada en el mismo monedero de diversas joyas cuya procedencia no se explica, la ocupación en un lugar donde se habían producido avisos vecinales de venta de droga (así nos lo confirman todos los agentes) y en un momento en que se encuentra rodeado de varias personas a una de las cuales se le ocupan cuatro envoltorios similares, y la misma postura del acusado respecto de esta posesión, de la que intenta desvincularse completamente, nos ponen de manifiesto que la cocaína no estaba destinada un autoconsumo que, por otra parte, niega rotundamente, afirmando que en esa época, noviembre de 2003, llevaba ya un año sin consumir.

SEGUNDO.- Probada, pues, por estos medios la posesión de cocaína en condiciones que permiten deducir su destino al tráfico, tal hecho realiza el tipo penal citado, que sanciona entre otras conductas la posesión de sustancias estupefacientes susceptibles de causar grave daño a la salud cuando su finalidad sea el tráfico, cuya forma más característica es la venta.

La cocaína, que era la sustancia con la que se traficaba, se encuentra incluida en la Lista I aneja al Conve-nio Único sobre estupefa-cientes de 30 de marzo de 1961, enmendado por los Proto-colos de 25 de marzo de 1972 y 8 de agosto de 1975. El tráfico de tal sustancia se encuentra prohibido por el art. 15 de la Ley 17/1967, de 8 de abril, de Estupefacientes, a la que se remite el art. 41 de la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento, y penaliza-do por el citado art. 368 del Código Penal, en cumpli-miento de la obligación internacional asumida por España en el art. 36.1,a) del citado Convenio Único.

Se trata, además, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya que la intoxicación crónica conlleva una grave dependencia psíquica e incluso física de muy difícil recuperación, todo lo cual constituye ya un conocimiento común del ciudadano medio y es, por tanto, notorio, sin estar necesitado de prueba específica. Esta calificación de la cocaína como droga que causa grave daño a la salud ha sido por otra parte declarada de forma reiterada la jurisprudencia, entre la que se puede citar, como resoluciones recientes, las SSª. 1205/2003, de 22 de septiembre, la 1613/2000, de 23 de octubre, o la Sª. 233/99, de 19 de febrero, en la que se dice que tal droga "... produce en su usuario unos importantes trastornos de orden primordialmente psíquico, que no quedan desvirtuados por la sustancia adulterante que ordinariamente la acompaña", por lo que ha de considerarse siempre como gravemente perjudicial para la salud, cualquiera que sea su grado de pureza. Recientemente se ha reafirmado tal consideración, dada por supuesta en numerosísimas otras resoluciones, en la S.ª de la Sala 2ª del Tribunal Supremo núm. 1856/2002, de 6 de noviembre, que responde precisamente a un motivo de casación que impugnaba esta calificación ante la alegada ausencia de ,un catálogo de sustancias que causen grave daño" y señala cómo la cocaína ,está considerada científicamente como una de las drogas más peligrosas, pues puede generar adicción en cuarenta y ocho horas; produce unos efectos excitantes y hace desaparecer los mecanismos de inhibición psíquica", para terminar citando una sentencia del mismo Tribunal de 8 de mayo de 1965, que recogía que esta droga ,es susceptible de ocasionar graves deterioros físicos y psíquicos en el organismo humano, produciendo generales efectos en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una acción bifásica, excitante primero y paralizante después, afectando a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte, y de la proyección ejerciente en la esfera psíquica, con cuadros perturbadores (alucinaciones, delirios con gran base confusional, tendencias impulsivas violentas, etc.)".

TERCERO.- De tal delito responde como autor el acusado D. Abelardo , conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal, pues es quien realiza de forma personal y directa, con dominio del hecho, la conducta señalada.

No se ha establecido, por otra parte, que concurran los elementos de hechos que permitirían apreciar la circunstancia de atenuación propuesta por la defensa. En fase plenaria se ha practicado prueba psicológica y médica forense, propuesta por la defensa, que revela una historia antigua de drogodependencia pero no pone de manifiesto dato alguno de que persista. Como ya se ha dicho, el propio acusado manifestó en el juicio que llevaba entonces más de un año sin consumir drogas ,duras" y que sigue sin hacerlo. El único dato sobre drogadicción procede, por tanto, de la copia simple de una sentencia dictada en junio de 2003, que el propio acusado niega implícitamente (ha dicho, al responder a las preguntas generales, que no había sido condenado con anterioridad), que no figuraba inscrita en el Registro General de Penados y Rebeldes cuando el Juzgado instructor pidió la hoja histórica penal y que, en todo caso, se refiere a marzo de 2003, mientras que los hechos que ahora juzgamos tuvieron lugar en noviembre de ese mismo año.

CUARTO.- El art. 368 el Código penal prevé para el delito contra la salud pública, cuando se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, una pena de prisión de 3 a 9 años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito, que en este caso se ha establecido en 1.597 €. Dentro de este marco penal estimamos procedente una pena de 3 años de prisión y 1.600 euros de multa. Atendemos para determinarla a la escasa entidad del tráfico, en su nivel mínimo de la venta callejera de dosis unitarias.

La responsabilidad personal subsidiaria la fijamos en veinte días, dada la entidad de la multa proporcional impuesta.

Procede también imponer, conforme a lo dispuesto en el art. 56 del Código Penal, la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena y, por exigencias de lo dispuesto en art. 374.1 del mismo Código el comiso de las sustancias y efectos intervenidos, limitados en este caso al contenido del monedero, que es lo que podemos relacionar directamente con el tráfico de drogas y presumir racionalmente que constituye su producto, al no haberse alegado siquiera otra procedencia.

No procede, por el contrario, el comiso de la cantidad de dinero que se le ocupó: no hay prueba de su procedencia relacionada con el tráfico de drogas y en el juicio ha prestado testimonio la madre del acusado quien, pese a algunas contradicciones, asegura que se lo dio ella para pagar el alquiler y para sus gastos. Algo similar ocurre con la cadena y sello con sus iniciales que llevaba puestos, o con el teléfono móvil. Todo ello sin perjuicio de que proceda su embargo para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias, incluida la multa.

En cuanto a las papelinas intervenidas a un testigo, han de destruirse al ser ilícito su comercio y posesión, lo que se opondría a su devolución.

QUINTO.- El responsable de un delito está obligado a pagar las costas del juicio necesario para su persecución y sanción, tal como establece el art. 123 del Código penal. La parte correspondiente a los delitos por los que se absuelve se declara de oficio, tal como prevé el art. 240,1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Condenamos a D. Abelardo , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a una MULTA DE MIL SEISCIENTOS MIL EUROS, cuyo impago dará lugar a una responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE DÍAS; le condenamos también al pago de las costas del juicio.

Decretamos el comiso de la droga intervenida, que será destruida, y de las joyas que se encontraban en el interior del monedero y que se han relacionado en el hecho probado núm. 1, que se adjudican al Estado.

El resto de los efectos intervenidos, así como el dinero, se embargarán para hacer frente a las responsabilidades pecuniarias, incluido el pago de la multa impuesta.

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad se abonará el tiempo de detención.

Aprobamos el auto de insolvencia dictado por el juez instructor.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la precedente sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente. Certifico.