Sentencia Penal Nº 275/2007, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 512/2006 de 07 de Marzo de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN VEINTE

Rollo de Apelación n.º 512.06 appen

Procedimiento Abreviado 155/06

Juzgado de lo Penal n.º 1 Vilanova i la Geltrú

S E N T E N C I A Nº 275/2007

Ilmas. Sras. Magistradas

Dª. María del Carmen Zabalegui Muñoz

Dª. María de la Concepción Sotorra Campodarve

Dª. Maria del Carmen Domínguez Naranjo

Barcelona, 07 de marzo de 2007

En nombre de SM. el Rey, la Sección Veinte de la Audiencia Provincial de Barcelona, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados

referenciados al margen, ha visto el recurso de apelación interpuesto por don Pedro Jesús , representado por la Procuradora de los Tribunales doña Montserrat Carbonell Borrell, bajo la Dirección letrada de doña Sandra Hernández, contra la Sentencia de fecha 07 de septiembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo penal número 1 de Vilanova i la Geltrú, en el Procedimiento Abreviado de referencia.

Ha intervenido el Ministerio Fiscal y ha actuado como Magistrada ponente de la presente resolución la Ilma. Magistrada Dª

Antecedentes

PRIMERO.- Se tienen por reproducidos los hechos probados de la sentencia que sucintamente relatan dos episodios de violencia física del acusado, cometidos el 17 de diciembre de 2004 , uno sobre su esposa la Sra. Lourdes y otro sobre su suegra Sra. María Inés .

La parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Debo condenar y condeno a Pedro Jesús , como autor responsable de un delito de maltrato del artículo 153.10 del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 3 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el tiempo de dos años y asimismo, la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros a la persona de María Inés , su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado, por tiempo de un año y tres meses.

Y como autor responsable de un delito de maltrato del art. 153.1 y 2 del CP , sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 7 meses y 15 días de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de dos años y asimismo, la prohibición de acercarse a menos de 1.000 metros a la persona de Lourdes , su domicilio , lugar de trabajo o cualquier otro por la misma frecuentado, por tiempo de un año, 7 meses y 15 días".

SEGUNDO.- Notificada que fue dicha resolución a todas las partes personadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por el Sr. Pedro Jesús , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida para que, en su lugar, se dictara otra nueva absolutoria o de manera subsidiaria que se aprecie la circunstancia atenuante analógica de embriaguez.

TERCERO.- Admitido a trámite que fue el expresado recurso, se confirió traslado del mismo a las demás partes personadas para que pudieran alegar durante el plazo legal lo que conviniera a sus respectivos derechos; remitidos los autos originales a esta Superioridad se tramitó el recurso conforme a Derecho, no habiéndose celebrado vista pública al no estimarse necesaria para la formación de una convicción fundada.

La fecha arriba indicada se corresponde con la de la deliberación, votación y fallo del Tribunal.

Hechos

ÚNICO.- Se acepta el relato de hechos probados contenido en la Sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Esgrime el recurrente como motivo de su recurso "error en la valoración de la prueba", por considerar que ésta ha sido insuficiente para dictar una sentencia condenatoria. Solicita como petición subsidiaria a la absolución, que se aprecie la atenuante de embriaguez.

Del testimonio de las víctimas (esposa y suegra) que cumple con los parámetros establecidos por el Tribunal Supremo: ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud en la imputación y persistencia en la incriminación (pese a la clara intención exculpatoria en el plenario), se colige la veracidad de los hechos declarados probados y ello pese a las pretendidas contradicciones que esgrime el apelante que no son más que "matizaciones" para suavizar lo realmente ocurrido por la esposa y suegra.

Es decir pese a que ambas pretenden exculpar al acusado, tampoco niegan lo ocurrido, sino que como expone la juzgadora "minimizan" los hechos denunciados. Por tanto, en cuanto a la esposa, tal como reconoce el propio recurrente, aunque el acusado hubiese solamente "empujado" y no agredido a aquélla esa conducta es suficiente para incardinarse en el antiguo redactado del artículo 153 CP "...o golpeara o maltratara de obra a otro sin causarle lesión"..), es decir, sería la que antes de la reforma por la LO 11/2003, se correspondía con una falta de maltrato. En cuanto a su suegra, tampoco niega lo denunciado sino que se limita a manifestar que no se acuerda bien o que posiblemente tropezó pero su testimonio tampoco anula ni niega lo inicialmente denunciado y declarado probado.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, la prueba practicada y que valora la juzgadora de primer grado es directa y circunstancial, con dos testimonios directos, el de las víctimas y uno de referencia -el del agente-, además de la declaración del propio acusado tal como se valora en sentencia. Por tanto, de ser cierto -como mínimo-, lo reconocido en la propia impugnación -con remisión al acta de juicio-, la declaración de la esposa, insistimos claramente exculpatoria, sería suficiente para confirmar el relato fáctico de la sentencia y todo ello de conformidad con el art. 741 y 714 de la Lecrim., ya que la juez ad quo valora de manera minuciosa todas las declaraciones y las pone en contraposición a las de instrucción exponiendo detalladamente las razones que le conducen a otorgar mayor credibilidad a las sumariales, ya que las del plenario no las niegan sino que minimizan sus efectos.

En cuanto a la pretendida vulneración del principio a la presunción de inocencia, éste únicamente es predicable cuando se ha condenado sin la concurrencia de prueba de cargo suficiente, tal como se infiere de lo antedicho, de las actuaciones y del propio recurso -que rebate la valoración de la actividad probatoria practicada-, en el supuesto examinado existe y se practica con todas las garantías prueba de cargo suficiente (interrogatorio del acusado, testifical y documental) para enervar la presunción de inocencia de la que aquél era tributario.

TERCERO.- El recurrente, solicita que se estime por este Tribunal la atenuante analógica de embriaguez, sin embargo para apreciarla como ATENUANTE analógica debe limitarse a casos especialmente graves, sin que la mera ingesta de alcohol dé lugar a la aplicación de la misma (SSTS 1164/01 y 1165/2002 ). En ningún caso, para el supuesto de autos, procede aplicar por lo dicho la circunstancia modificativa, sino que se conseguirá el mismo resultado penológico aplicando la pena mínima como ya hace la juzgadora en su sentencia.

Es bien sabido, que la pretendida atenuante acogida se rige por las reglas de la "actio libera in causa", de tal manera que no será de apreciar, bien cuando ha sido buscada de propósito para cometer el delito, bien cuando la comisión del mismo haya sido previsible (por todas, SSTS 1164/2001, 908/2002, 1343/2002 y 505/2004 ).

En idénticos términos pero dicho de otro modo, la embriaguez operaría como eximente completa en el caso de intoxicación plena con anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas (art. 20,2 del C.P .), como eximente incompleta en el caso de darse una intoxicación importante sin anulación total de las capacidades volitivas e intelectivas (art. 21,1 en relación con art. 20,2 del C.P .), y como atenuante específica cuando se actuara como consecuencia de la grave adicción al alcohol (art. 21,2 C.P .), no existiendo una previsión concreta para el supuesto de una ligera ingestión de alcohol con una ligera afectación de la comprensión de los actos (como es el caso), no siendo posible la apreciación de la atenuante analógica por cuanto, como declara reiterada Jurisprudencia, la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante, por cuanto ello equivaldría a crear atenuantes incompletas no previstas por el legislador (s. T.S., entre otras, 5-1-99; 7-1-99 ), debiéndose aplicar la atenuante analógica en aquellos supuestos en que sin tener encaje penal merezcan un menor reproche o lo que es lo mismo una menor consecuencia jurídica (s. T.S. de 2-4-03 ).

CUARTO.- Otra cuestión a puntualizar pese a no ser objeto de recurso, se infiere de la evidencia de la buena relación actual que parecen mantener las partes. Pese a que la Sra. Lourdes , a sazón víctima en la presente causa, insiste en exculpar a su esposo y no desea ninguna orden de protección, se impone la prohibición de acercamiento del art. 57 del C.P . Ciertamente, para acordar la medida no se requiere una valoración de su necesidad, ni de la peligrosidad del autor del delito, ni hay que atender a la petición de la víctima, puesto que conforme a lo dispuesto en el art. 57,2 del C.P . (redacción dada por L. O.15/03 ) que utiliza la expresión "se acordará, en todo caso" con remisión al art. 48,2 del C.P ., su imposición es imperativa para el Tribunal cuando se trata de delitos lesiones cometidos en el ámbito familiar, por lo que la pena impuesta por la Juzgadora es ajustada a derecho.

Salvando lo anterior, este Tribunal no puede desconocer una problemática relativamente frecuente, que se da cuando, pese a ser condenado uno de los miembros de la pareja por delito de violencia doméstica, la relación entre ambos o no se interrumpió nunca, o bien se reanudó por haberse producido una reconciliación en el momento en que debiera ser ejecutada la pena accesoria a la que nos referimos.

La solución legal a la situación que se produce cuando la víctima no desea la protección legal debido a que quiere vivir con el condenado, no puede consistir en la omisión de la pena accesoria en la sentencia, teniendo en cuenta el carácter preceptivo del art. 57,2 del C.P ., el principio de legalidad al que estamos sometidos los jueces y la indisponibilidad de la pena por la voluntad de la víctima.

En consecuencia, el único cauce legal para paliar el conflicto familiar que pudiera conllevar la pena de prohibición de acercamiento impuesta a uno de los miembros de la pareja respecto del otro, está en la solicitud de indulto parcial en relación a la pena de prohibición de aproximación, con la consiguiente solicitud simultánea al Tribunal que tramita la ejecutoria de la suspensión de la ejecución de la referida pena accesoria al amparo del art. 4.4 del C.P . en tanto el Gobierno no se pronunciara al respecto; todo ello, con la finalidad de evitar una separación forzosa de la pareja que fuera contraria a la voluntad de ambos (en el mismo sentido Circular Fiscalía 2/2004).

COSTAS.- De conformidad con el art. 239 y 240 Lecrim., se declaran las costas de alzada de oficio por no concurrir en el apelante mala fe o temeridad en la interposición de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados así como los demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Pedro Jesús , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Vilanova i la Geltrú, de fecha 07 de septiembre de 2006 , en Procedimiento Abreviado número 155/06 de los de dicho órgano jurisdiccional, por lo que confirmamos LA RESOLUCIÓN DICTADA en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia. Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública, doy fe.