Sentencia Penal Nº 275/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 70/2008 de 16 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00275/2009

Rollo número 70/2008

Diligencias Previas número 1/2006

Juzgado de Instrucción número 4 de Alcala de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION PRIMERA

MAGISTRADOS

Ilmas Señorías:

Don Alejandro María Benito López

(Presidente)

Don Luis Carlos Pelluz Robles

Doña María Cruz Álvaro López

S E N T E N C I A N º275/2009

En Madrid, a dieciséis de junio de 2009

La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los Magistrados más arriba indicados, han visto, en juicio oral y público, celebrado el día 15 de Junio de 2009, la causa seguida con el número 70/2008 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento abreviado instruido como diligencias previas número 1623/2003 del Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares, por un supuesto delito de lesiones y secuestro contra Doroteo , usa también Fidel , nacido el día 28 de Septiembre 1.976, hijo de Papanuta y de Tania, natural de Moldavia, indocumentado, en libertad por esta causa y con domicilio en calle DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 - (Alcalá de Henares) sin antecedentes penales en el momento de la comisión de los hechos, cuya situación económica no consta; en libertad por esta causa de la que estuvo privado entre el 24.11.2003 y el 27.07.2004, representado por la Procuradora Doña Alicia Porta Campbell, y defendido por el Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez; habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Rosa Mayoral Hernández, actuando como ponente el Ilmo. Sr. D. Luis Carlos Pelluz Robles, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente procedimiento, seguido con el número que consta en el encabezamiento, una vez remitido por el Juzgado de Instrucción expresado fue turnado a ésta Sección y convocadas las partes a juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de A) un delito de secuestro del artículo 164 del Código Penal y B) de una falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se impongan en concepto de autor la pena de 8 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y por la falta B), la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 20 euros. Y costas.

TERCERO.- El Letrado de el acusado, en igual trámite, mostró su disconformidad con los hechos de la acusación y solicitó la libre absolución de sus defendido, formulando la calificación alternativa que consta en su escrito presentado en el acto del juicio.

CUARTO.- En el acto de juicio se practicaron todas las pruebas propuestas por las partes.

QUINTO.- En la tramitación y celebración del presente juicio se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos descritos han quedado probados por la declaración prestada por Eulalio y Juan Antonio en la fase de instrucción, que ha sido introducida en el plenario mediante su lectura, habida cuenta que a pesar de todas las diligencias practicadas no han sido encontrados los citados, habiéndose dirigido las citaciones a los domicilios designados, sin resultado, se recabó el auxilio policial, resultando infructuosas las gestiones, de todo lo cual hay constancia en autos. Ante esto y como autoriza el art. 730 Lecrim, se procedió a la lectura de las respectivas declaraciones, obrantes a los folios 208, 209 y 210 la de Juan Antonio y 264 y 265 la de Eulalio , que se prestaron ante el Juez de Instrucción con la asistencia de los Letrados de la acusación particular y la defensa del imputado Doroteo , que formuló las preguntas que estimó procedentes.

En su declaración Juan Antonio cuenta detalladamente los hechos en la forma que se han recogido en el relato fáctico de esta sentencia, identifica al llamado "Copilo" como su autor, y Doroteo ha reconocido que es conocido por ese nombre, hace alusión al Renault 19, vehículo que le fue intervenido al acusado al igual que la navaja que portaba, relata también como fue privado de libertad, golpeado, y requerido para que pagara 1.000 euros a cambio de su liberación, que llamó a su hermano Eulalio , quien en el lugar de la cita pagó el dinero requerido, y posteriormente liberaron al apresado. Eulalio en su declaración ha confirmado estos extremos.

Como señala la STS de 6.11.08 "por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Crim., aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria. La utilización del art. 730 L.E.Crim . queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura den el juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero. Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Crim. Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción. El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:" un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes".

En el mismo sentido el Auto del Tribunal Supremo Sala 2ª, de 29.09.2004, (nº 1422/2004), "el mismo Tribunal Constitucional , en Sentencia 323/1993, de 8 de noviembre , expresa que "este Tribunal ha señalado reiteradamente que la valoración del material probatorio aportado al proceso es facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, que corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales (SSTC 88/86, 98/89 y 98/90 , por todas), sin que quepa hablarse de falta de tutela judicial efectiva cuando el procedimiento probatorio que llevó al Juzgador a la convicción de culpabilidad del hoy recurrente tuvo lugar en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolló ante el Tribunal que dictó sentencia. De otra parte, cuando las diligencias o actuaciones sumariales son de imposible o muy difícil reproducción en el juicio oral, o cuando por uno u otros motivos los testigos que han depuesto durante las diligencias de instrucción no pueden comparecer en el acto de la vista, si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías es lícito traerlas al mismo como prueba anticipada o preconstituida, en tanto que prueba documentada, siempre y cuando se haya posibilitado el ejercicio del principio de contradicción en los términos señalados por el art. 730 LECrim , esto es, solicitando la lectura en el juicio oral conforme ha afirmado en reiteradas ocasiones este Tribunal (SSTC 62/85, 25/88, 201/89, 51/90, 154/90 y 41/91 ).

En igual sentido se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala como son exponentes las Sentencias de 4 de marzo y 25 de noviembre de 1991; 30 de junio de 1994, 26 de septiembre, 20 de octubre y 19 de diciembre de 1995; 28 de septiembre de 1996, 3 y 30 de junio de 1999 , en las que se viene a declarar que de acuerdo con el artículo 730 LECrim ., las diligencias del Sumario únicamente pueden ser leídas en el juicio oral cuando por causas independientes de la voluntad de las partes no pueden ser reproducidas en aquél.

La aplicación de esta disposición requiere que el Tribunal haya agotado sus posibilidades de contar con la prueba en el juicio oral en la forma dispuesta no sólo por la LECrim. sino también por el art. 229 de la LOPJ .

Consecuentemente, la jurisprudencia ha establecido que el Tribunal podrá tomar excepcionalmente en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el Sumario, previa lectura en el juicio, cuando el testigo haya muerto, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal y no sea factible lograr su comparecencia o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

Por otra parte, el acusado reconoció haber conocido a Juan Antonio con quien mantenía diferencias por haberle entregado mil euros para la compra de un coche, venta que no se consumó, y cantidad que no le fue devuelta.

Los Policías que han declarado han referido la detención de Doroteo a quien se le ocupó una navaja y las llaves del Renault 19.

Las ruedas de reconocimiento obrantes a los folios 166 y 282, refuerzan el reconocimiento que las víctimas hicieron de Doroteo , como autor de los hechos.

Los partes de lesiones y el informe del forense acreditan las heridas sufridas por Juan Antonio , y los días de curación de las mismas.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de 164 del Código Penal, al darse todos los elementos del tipo, como son la privación de libertad de una persona exigiendo alguna condición para su liberación, en este caso el pago de una cantidad. Sin que sea óbice para la aplicación del tipo legal, que el secuestro dure apenas unas horas, lo que la sociedad denomina el "secuestro exprés", siempre que se someta a condición la liberación, consumado en este caso, pues exigido el pago, el rehén no fue liberado hasta la entrega del dinero.

Como de forma clara y simple dice la STS de 13.05.08 "el art. 164 que define el delito de secuestro exigiendo alguna condición para la puesta en libertad".

La defensa ha planteado que los hechos podrían ser constitutivos de un delito del art.455 CP de realización arbitraria del propio derecho, en primer lugar no consta que Doroteo pretendiera con su acción cobrar una deuda real a Juan Antonio , y en cualquier caso, la acción de privación de libertad, excede del empleo de "violencia o intimidación" que recoge el tipo del art. 455 , para constituirse en el elemento básico del tipo aplicado del art. 164 CP .

Los hechos también son constitutivos de una falta de lesiones del art. 617-1 del Código Penal , al constar que Juan Antonio fue agredido por Doroteo , que le causó heridas que sanaron con una sola asistencia médica sin posterior tratamiento.

TERCERO.- Del expresado delito de lesione es responsable en concepto de autor, art. 28 CP , Doroteo , al haber ejecutado personal y directamente la acción reteniendo a Juan Antonio , privándole de libertad y golpeándole.

CUARTO.- En la comisión de estos hechos concurre la circunstancia atenuante del art. 21.6 de dilaciones indebidas. Los hechos suceden el 18.11.2003 , al acusado, junto a los demás implicados actualmente en rebeldía, se le recibió declaración como detenido el 26.11.03. Tras la práctica de diligencias imprescindibles el Fiscal solicitó el 28.12.2004 la tramitación como sumario de la causa, folio 358, sin embargo, sin realizarse ninguna diligencia hasta el 27.06.2006 no se dictó auto incoando el sumario, folio 365, y el auto de procesamiento hasta el 19.03.07, folio 374 . Resulta evidente que se ha producido una demora injustificada en la tramitación de la causa no imputable a Doroteo , sino al Juzgado Instructor, y ello determina la aplicación de la atenuación señalada.

En este sentido se ha manifestado la sentencia del Tribunal Constitucional Sala 2ª de 25-2-2008, nº 38/2008 , "para abordar la cuestión suscitada resulta oportuno recordar la doctrina de este Tribunal en relación con el derecho a no padecer dilaciones indebidas que se reconoce en el art. 24.2 CE. A tal efecto basta con recordar que esta misma Sala, en STC 178/2007, de 23 de julio, FJ 2 , que recoge y sistematiza nuestra doctrina anterior, tiene declarado que: "El derecho a un proceso sin dilaciones indebidas es una expresión constitucional que encierra un concepto jurídico indeterminado que, por su imprecisión, exige examinar cada supuesto concreto a la luz de determinados criterios que permitan verificar si ha existido efectiva dilación y, en su caso, si ésta puede considerarse justificada, porque tal derecho no se identifica con la duración global de la causa, ni aun siquiera con el incumplimiento de los plazos procesales (STC 100/1996, de 11 de junio, FJ 2 ). Como se dijo en la STC 58/1999, de 12 de abril (FJ 6 ), el derecho fundamental referido no se puede identificar con un derecho al riguroso cumplimiento de los plazos procesales, configurándose a partir de la dimensión temporal de todo proceso y su razonabilidad. En la misma sentencia y fundamento jurídico indicamos que la prohibición de retrasos injustificados en la marcha de los procesos judiciales impone a Jueces y Tribunales el deber de obrar con la celeridad que les permita la duración normal o acostumbrada de litigios de la misma naturaleza y con la diligencia debida en el impulso de las distintas fases por las que atraviesa un proceso. Asimismo, en coincidencia con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 6.1 del Convenio de Roma (derecho a que la causa sea oída en "un tiempo razonable"), que ha sido tomada como el estándar mínimo garantizado en el art. 24.2 CE , afirmamos que el juicio sobre el contenido concreto de las dilaciones, y sobre si son o no indebidas, debe ser el resultado de la aplicación a las circunstancias específicas de cada caso de los criterios objetivos que a lo largo de nuestra jurisprudencia se han ido precisando, y que son la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de los litigios del mismo tipo, el interés que en aquél arriesga el demandante de amparo, su conducta procesal y la conducta de las autoridades. También hemos dicho que es necesario denunciar previamente el retraso o dilación, con el fin de que el Juez o Tribunal pueda reparar la vulneración que se denuncia, de forma que, si previamente no se ha agotado tal posibilidad, la demanda ante el Tribunal Constitucional no puede prosperar. Esta exigencia obedece, ante todo, al carácter subsidiario del amparo, que determina que sean los órganos judiciales los encargados de dispensar en primer lugar la tutela de los derechos fundamentales. Pero también responde al deber de colaboración de todos, y, especialmente, de las partes, con los órganos judiciales en el desarrollo del proceso a los que se encomienda, en definitiva, la prestación de la tutela prevista en el art. 24 CE (entre otras, SSTC 140/1998, de 29 de junio, FJ 4; y 32/1999, de 8 de marzo, FJ 4 ".

Por el contrario no concurre la circunstancia atenuante de reparación del daño, al no constar que de modo alguno Doroteo haya indemnizado total o parcialmente a la víctima de los daños irrogados, sin que sea equiparable a esto la promesa de que cuando se le devuelva la fianza prestada para obtener la libertad indemnizará al perjudicado.

QUINTO.- Procede imponer al acusado por el delito de secuestro la pena de seis años y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Que resulta de aplicar la pena mínima del art. 164 .

La falta será penada con un mes de multa, con una cuota diaria de cuatro euros, con la accesoria privativa de libertad en caso de impago. La cuantía de la multa resulta adecuada al no constar la solvencia del imputado.

SEXTO.- En cuanto a la responsabilidad civil, Doroteo indemnizará a Eulalio con 1.000 euros cantidad pagada para obtener la liberación del retenido. Y a Juan Antonio con 360 euros por las heridas sufridas, a razón de 30 euros por cada uno de los 12 días de curación, que es la cantidad solicitada por el fiscal unica acusación en esta causa al no constar acreditados otros perjuicios indemnizables ni reclamarse otras cuantias.

SEPTIMO.- La responsabilidad criminal comporta "ope legis" la condena en costas (art. 123 del Código Penal ).

Vistos los artículos citado y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Doroteo como autor responsable de un delito de secuestro, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de SEIS AÑOS Y UN DIA de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y como autor de una falta de lesiones a la pena de un mes de multa con una cuota diaria de cuatro euros, que llevará aparejada un día privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El condenado indemnizará a Eulalio con 1.000 euros, y a Juan Antonio con 360 euros.

Se condena a Doroteo al pago de las costas causadas. Abónese al condenado el tiempo privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución en la forma señalada en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , con instrucción a las partes de que la misma no es firme, y que contra ella cabe interponer recurso de casación, que habrá de prepararse, en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , dentro de los cinco días siguientes a su última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.