Sentencia Penal Nº 275/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 28/2009 de 17 de Junio de 2009

Encabezamiento

DÑA MARÍA JOSÉ MORENO SÁNCHEZ

SECRETARIA DE SALA

ROLLO DE SALA Nº 28/09 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 7330/08

JDO. INST. Nº 11 DE MADRID

SENTENCIA NUM 275/09

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCIÓN TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCÍA LLAMAS

D. EDUARDO VICTOR BERMÚDEZ OCHOA

DÑA ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid a 17 de junio de 2009

VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid el Rollo de Sala PA 28/09 correspondiente a las Diligencias Previas Nº 7330/08 del Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Madrid por delito Contra la Salud Pública contra el acusado Martin , nacido en República Dominicana (República Dominicana ), el día 23 de mayo de 1956, hijo Martin y Ana Victoria con documento extranjero NUM000 , con insolvencia no declarada, en situación de prisión por esta causa desde el día 6 de diciembre de 2008, situación en la que continua, en la que ha sido parte el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Sra Dª Cristina Elvira Elvira, y el acusado defendido por la Letrada Dª Ana Maria Aguado Carranza, y siendo ponente la Magistrado Dña ANA MARÍA PÉREZ MARUGÁN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, solicitando la pena de 6 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 4.833,42 euros, y pago de costas.

SEGUNDO.- La defensa del acusado en conclusiones provisionales, elevadas a definitivas, se opuso al escrito de acusación, solicitando la libre absolución del acusado.

TERCERO.- El Juicio Oral se celebró el día 15 de junio de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública, de tráfico de cocaína, previsto y penado en el inciso primero del art. 368 del Código Penal ; ya que el acusado poseía sustancia estupefaciente, en concreto cocaína, en disposición de distribuirla a terceras personas tratándose de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, incluida en las listas I y IV del Convenio Unico de las Naciones Unidas de 1.961, ratificado por España por Instrumento de 3 de febrero de 1.996 , y Tratado de Viena de 1.971.

Y ello por cuanto es evidente que concurren en el caso de autos todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal definido, elementos que son señalados jurisprudencialmente al afirmarse (Sentencia del T.S. de 9 de febrero de 1996 ) que el delito de tráfico de drogas necesita de un elemento objetivo, como es la posesión o tenencia de las sustancias estupefacientes y del ánimo tendencial o intención de dedicarla al tráfico y difusión entre los potenciales consumidores. En el mismo sentido, la Sentencia del T.S. de 22 de noviembre de 1995 tras definir la naturaleza jurídica del delito afirmando que "según doctrina constante y reiterada de la Sala (vid., entre otras, SS 19 febrero, 4 marzo, 14 mayo y 5 julio 1993, y 3 febrero, 26 octubre y 5 diciembre 1994 ) el delito contra la salud pública, como fiel exponente de una figura de riesgo o de peligro abstracto, se consuma por la ejecución de cuales quiera de las conductas especificadas en el art. 344 Código Penal (hoy 368 ) sin necesidad de resultados lesivos concretos, y muy especialmente, sin necesidad de que se haya llevado a efecto la transmisión del alucinógeno o sustancia tóxica, pues se trata de infracciones de resultado cortado, en las que basta un tráfico potencial, pues el tráfico real se sitúa más allá de la propia consumación"; señala igualmente en cuanto a sus elementos que "es jurisprudencia constante de la sala (vid., entre otras, SS 30 diciembre 1993, 22 enero, 4 octubre y 23 noviembre 1994 ) que el delito de tenencia de droga, sustancias tóxicas o estupefacientes con ulterior destino al tráfico, exige para su perfección el concurso de dos requisitos: uno de naturaleza o carácter objetivo, la tenencia o posesión de droga, y otro de índole subjetivo, tendencial, intencional o teleológico, que la posesión ha de obedecer a una posterior intención, transmisión (total, parcial, onerosa o gratuita) a un tercero".

No se ha discutido finalmente por la defensa la intervención y ocupación de la droga en poder del acusado, quien ha reconocido, en el plenario, que la llevaba, lo que es corroborado por los agentes de la Policía Nacional que coinciden en el hecho de la ocupación de la droga en la persona del acusado, cuando tras infundirle sospechas por la actitud nerviosa que adoptó al apercibirse de la presencia del coche policial en el que se desplazaban, le interceptaron en la calle San Bernardo de esta capital. Ha quedado igualmente probado con el informe de análisis de drogas elaborado por el Instituto nacional de Toxicología y que no ha sido impugnado, que se trata de 93620,00 mgr. de sustancia que contenía cocaína con un 10 %, de pureza y prococaina.

Lo que se cuestiona es que dicha sustancia estuviera destinada a su distribución a terceros, con base en las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien alega que tenía dicha sustancia porque la había adquirido para su propio consumo por un precio de 250 ?.

Versión exculpatoria que resulta increíble y no viene avalada por dato alguno, ya que ni siquiera fue alegado por el propio acusado ante el juez instructor, siendo reconocido por el médico forense, en el juzgado de guardia, constando que no consumía drogas (folio 49), tampoco se ha aportado, ni consta informe alguno en la causa, sobre este consumo de droga, y ni siquiera se ha solicitado prueba en este sentido por la defensa.

De otra parte la entidad de la sustancia intervenida supera los criterios jurisprudenciales para considerarla preordenada al tráfico ya que es criterio jurisprudencial reiterado en las SSTS nº 749/2007, de 19 de septiembre; 4839/2007, de 25 de junio y 281/2003, de 1 de octubre , que el consumo medio diario de cocaína es el fijado, por el Instituto Nacional de Toxicología, de un gramo y medio; y tal cifra de consumo diario se aceptó por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001 . Es criterio también del Instituto Nacional de Toxicología, aceptado por la Sala Segunda, que normalmente el consumidor medio cubre el consumo de drogas de cinco días, lo que supone una cantidad aproximada de 7,5 grs. de cocaína.

No puede tener acogida por consiguiente la aludida doctrina de la insignificancia aducida por el letrado de la defensa, y que se recogen entre otras en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de Julio de 2003 , que recoge que "Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, como dice la Sentencia 977/2003, de 4 de julio , razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo (Sentencias de 12 de septiembre de 1994 (0'05 grs. de heroína); 28 de octubre de 1996 (0'06 grs. de heroína); 22 de enero de 1997 (0'02 grs. de heroína); 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, (0'03 gramos de heroína y 0'10 gramos de cocaína, sin poder concretarse el grado de pureza), 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, (0'02 gramos de cocaína), 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001 (una sola pastilla de buprex, sin constancia de su peso), 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 (compartir una dosis del tratamiento con metadona), y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002 (0,037 gramos de cocaína).

El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".

Esta doctrina se ha aplicado ocasionalmente en supuestos de tráfico. Como señala la sentencia de 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, "esta Sala Segunda viene también declarando, incluso en casos de tráfico, que cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, carece la acción de antijuridicidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo".

La Sala II, en Pleno no jurisdiccional de 24 de enero de 2003 , interesó del Instituto de Toxicología un informe sobre las cantidades aproximadas de principio activo de las sustancias estupefacientes o psicotrópicas capaces de dañar mínimamente la salud de las personas. Aportado el informe en el Pleno de 3-2-2005 se confirma y se señala para la sustancia para la cocaína era de 50 miligramos, o lo que es igual, 0, 05 gramos.

Así las cosas, atendiendo a la Jurisprudencia citada (Sentencia del Tribunal Supremo 21 de Julio de 2003 ) que enseña como esta doctrina ha de aplicarse de forma excepcional y restrictiva (Sentencias 527/98 de 15 de abril, 905/98 de 20 de julio, 789/99 de 14 de mayo, 1653/2001 de 16 de julio ), y "limitarse a supuestos de absoluta insignificancia que determinan la atipicidad por falta de objeto, en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada, que determina que ésta carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. Es decir, cuando por dicha absoluta nimiedad la sustancia ya no constituya, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo." que no es el caso objeto de enjuiciamiento, ya que a Martin se le ocupó 9.3620 miligramos, por lo que en modo alguno se puede afirmar que se den los parámetros de la insignificancia.

Por lo tanto, esta cantidad de droga, muy superior a la de acopio para el mero consumo, unida a la declaración de los agentes policiales respecto del lugar en el que la hallaron y los motivos de la detención, y las contradicciones del acusado, reconociendo que portaba esta sustancia, en el acto del juicio oral, y que había negado en el juzgado de instrucción, y la falta de dato alguno que avale su versión en el plenario sobre que era para su propio consumo, llevan a la única conclusión lógica posible, cual es que dicha sustancia estaba destinada al tráfico.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es criminalmente responsable, en concepto de autor, conforme a lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 28 del Código Penal , el acusado Martin , por la realización directa, material y voluntaria de los hechos, tal como se ha expuesto.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO.- A tenor de los arts. 56, 61 y 66 Código Penal , no concurriendo circunstancia atenuantes ni agravantes, teniendo en cuenta la cantidad de droga intervenida, así como la carencia de antecedentes penales, se impone la pena de tres años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En cuanto a la multa se impone la del valor de la droga 4.833,42 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

Al amparo del art. 374 Código Penal procede acordar el comiso de la droga intervenida.

Aún cuando al acusado tiene un decreto de expulsión lo cierto es que no solo no se ha solicitado la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión por el Ministerio Fiscal, sino que en este caso se ha opuesto a la misma y aunque la regla general sea acordar la expulsión conforme a lo dispuesto en el artº 89 del C.P ., en este caso debe acogerse la excepción del cumplimiento en centro penitenciario, a la vista de lo interesado por el Ministerio Público, las alegaciones del acusado, en cuanto que desea cumplir la pena en España y no ser expulsado a su país, y el tiempo que ya lleva en prisión al día de hoy, mas de seis meses, siendo prevalente el fin de prevención general, siendo de consideración además que en este caso, dada la pena de prisión de tres años que se le impone, se favorecerían las conductas de tráfico de droga, si la pena privativa de libertad se sustituyera por la expulsión a su país

QUINTO.- Por imperativo de los arts. 123 Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas procesales se entienden impuestas legalmente a todo responsable de un delito o falta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Martin como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública antes definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1611,14 ?, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como al pago de las costas procesales , acordando igualmente el comiso de droga, procediéndose a su destrucción.

Abónese el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.