Sentencia Penal Nº 275/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 79/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

SUMARIO Nº 3/2008

ROLLO DE SALA Nº 79/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 DE COSLADA

S E N T E N C I A Nº 275/2.009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JULIAN ABAD CRESPO

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En Madrid, a 18 de Junio de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 79/2008, por sendos delitos de violación, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de Coslada, seguida por el trámite de sumario, contra Jenaro , nacido el 21 de Abril de 1971, hijo de Ismail y Konstantina, natural de Rumania y vecino de Coslada, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 10 de Marzo de 2008, en cuya situación continúa, representado por la Procuradora Dña. Maria Angeles Galdiz de la Plaza y defendido por el Letrado D. Vicente Javier Saiz Marco, siendo parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio el día 15 de Junio de 2009, siendo Ponente el Presidente de la Sección Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de tres delitos de violación, previstos y penados en los arts. 180.1.2º y 178 y 179 del Código Penal , de los que responde el procesado como coautor del delito cometido por él y como coautor de los demás delitos de violación cometidos por otros intervinientes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de 15 años de prisión por cada delito e indemnización a Regina en 30.000 euros, y costas.

SEGUNDO.- La Defensa del procesado, en igual trámite, solicitó su libre absolución.

Hechos

SE DECLARA PROBADO: Que sobre las 00.10 horas del día 10 de Marzo de 2008, el procesado, Jenaro , mayor de edad y sin antecedentes penales, de nacionalidad rumana, en compañía de otros dos individuos que no han sido identificados, abordaron a Regina cuando se encontraba en las cercanías de la estación de RENFE de la localidad de Coslada (Madrid), procediendo el procesado a cogerla fuertemente del brazo, ayudado por otro de los intervinientes, lIevándola a un parque cercano por la fuerza. Una vez allí, Jenaro intentó quitar a Regina los pantalones oponiendo ella gran resistencia, por lo que la agarró del pelo y la dio un puñetazo en la nuca que provocó que cayera al suelo, momento que aprovechó el procesado para tirarse encima de ella, quitarle los pantalones y penetrarla vaginalmente, sin llegar a eyacular, mientras los otros dos individuos agarraban a Regina de las manos y piernas para facilitar la actuación del procesado.

Cuando Jenaro finalizó su agresión, y Regina intentaba marcharse se abalanzó sobre ella otro de los individuos, quien la penetró vaginalmente, mientras era sujetada de las manos y las piernas por el procesado y el otro interviniente, si bien no eyaculó en su interior sino en el suelo.

Tras esta nueva agresión, y cuando Regina se incorporó intentando abandonar el lugar, el tercero de los individuos la propinó un fuerte empujón cayendo sobre el semen del segundo de los agresores manchándose el pantalón, procediendo a continuación, mientras la profería frases obscenas, a agarrarla por la cabeza obligándola a realizarle una felación, aunque no llegó a eyacular, siendo sujetada de las manos y las piernas por el procesado Jenaro y el segundo de los agresores referido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de violación, comprendido en los artículos 178, 179 y 180.1.2º del Código Penal, y de dos delitos de violación, comprendidos en los artículos 178 y 179 de dicho Código , ya que concurren todos los requisitos que integran tales figuras delictivas, toda vez que el procesado, en relación al primero de tales delitos, y con la intención de satisfacer sus deseos sexuales, penetró vaginalmente a la víctima en contra de la voluntad de ésta, empleando para tratar de doblegar su voluntad contraria a la realización de tal práctica sexual, la violencia, materializada en actos de fuerza física ejecutados sobre su víctima al cogerla por el pelo y propinarla un puñetazo en la nuca, que la derribó al suelo, para a continuación, tirarse encima de ella, quitarle los pantalones y penetrarla vaginalmente, sin llegar a eyacular, mientras los otros dos individuos que acompañaban al procesado agarraban a Regina de las manos y piernas para facilitar la actuación de éste. E igualmente contribuyó a coadyuvar al acceso carnal realizado por los otros dos individuos que le acompañaban sujetando a la víctima de manos y piernas mientras los citados la sometían a otra violación vaginal y a una bucal, habiendo señalado la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Noviembre de 2002 (RJ 2002/10.583 ) que: "el concepto de penetración tiene un fundamento normativo, de acuerdo con el cual se da cuando la acción violenta pueda ser considerada como una grave afrenta a la intimidad sexual del sujeto pasivo (STS 1239/2000 [RJ 20006608 ])», pero ese concepto presupone que el acceso carnal y la penetración supongan la introducción del órgano sexual masculino que puede realizarse en las cavidades que el tipo penal reseña, vaginal, acceso carnal propiamente dicho, o bucal y anal, rellenándose la tipicidad tanto cuando se penetra, como cuando se hace penetrar, es decir, tanto cuando un sujeto activo realiza la conducta de penetrar, como cuando es la víctima la que es obligada a realizar la conducta contra su voluntad, con violencia o intimidación o sin su consentimiento o con su consentimiento viciado, presuponiendo la introducción del órgano sexual masculino en alguna de las cavidades típicas". Criterio ratificado por acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 2005 .

SEGUNDO.- Resulta de aplicación a la violación cometida como autor directo por el procesado Jenaro , la figura agravada del art. 180.1.2ª del Código Penal, de cometerse el hecho por la actuación conjunta de dos o más personas, si bien únicamente en relación a este delito, sin que resulte de aplicación a las demás violaciones en las que intervino como cooperador necesario, y ello en aplicación a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo, entre otras en la sentencia núm. 217/2007, de 16 de Marzo (RJ 20071928 ), que señala: "Recordemos que el acusado Benjamín fue condenado como autor responsable de un delito de violación, y, además como cooperador necesario de otro delito de igual naturaleza. En el primer caso, en el que actuó como autor, el supuesto agravado no supone infracción del principio non bis in idem, pues una cosa es la participación en el delito y otra la forma comisiva del mismo, ya que Benjamín es autor de una agresión, en efecto, en la que toman parte dos distintos agentes, él mismo y su acompañante no identificado; por el contrario en aquella infracción en la que su forma de participación tiene el carácter de cooperación necesaria, la agravante de pluralidad de ofensores si que supone la vulneración de aquél principio, ya que esa clase de participación siempre requiere un autor al que se ofrece la colaboración, y por ello la colaboración necesaria implica en todo caso la comisión del ilícito con pluralidad de sujetos.

Como ha dicho esta Sala en sentencias como la núm. 217/2007, de 16 de marzo (RJ 20071928 ), "resultando siempre concebible la ejecución de un delito de estas características por un único autor, cuando concurren a ella otros partícipes se produce la circunstancia añadida que al legislador le merece un mayor reproche, satisfecho mediante el supuesto de especial agravación, mientras que cuando nos hallamos ante un caso de cooperación necesaria no adiciona esa pluralidad de partícipes, por lo que la sanción por ambos conceptos (participación plural y cooperación a la ejecución de otro) supone una redundancia o doble punición inaceptable a la luz del repetido principio non bis in idem".

En conclusión, de acuerdo con la doctrina transcrita, el recurrente es partícipe diferenciadamente, a título de autor y de cooperador necesario, en dos delitos contra la libertad sexual, de modo que, de una parte, concurre la agravante específica de haber sido cometido por la actuación conjunta de dos personas cuando ocupó el lugar de autor; no pudiendo aquélla ser tenida en cuenta, por otra parte, cuando actuó como cooperador necesario".

TERCERO.- La participación del procesado Jenaro en los mencionados delitos ha quedado suficientemente acreditada, tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral. Cierto es que, básicamente, no se contó mas que con las versiones de la víctima y el procesado-circunstancia ésta habitual en el delito de violación en el que lo lógico es que no existan testigos presenciales- y que el citado ha negado en todo momento haber cometido los hechos que se le imputaban por lo que, conforme a reiterada jurisprudencia, hay que dar credibilidad a aquélla de las dos versiones que venga robustecida por datos objetivables para poder desvirtuar la presunción de inocencia y, a partir de ello, junto con los indicios resultantes y demás pruebas practicadas poder llegar este Tribunal a obtener su convicción conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pues bien, para llegar al convencimiento de la existencia de los delitos enjuiciados y de la intervención en los mismos del procesado hemos contado, en primer lugar, con la declaración de la víctima, Regina , prestada en la fase de instrucción, obrante a los folios 82 y 83, que fue leída en el acto del juicio dado que no pudo ser citada al mismo al desconocerse su paradero, según se informó en el Rollo de Sala por la Policía Municipal de esta capital y la Comisaría General de Extranjería. La incorporación del testimonio sumarial al acto del juicio oral a través de su lectura conforme al artículo 730 de la LECrim , que autoriza que "puedan leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de aquellas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral ", cuando el testigo no haya sido localizado o sea imposible hacerlo comparecer, es una posibilidad reconocida como válida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo y por la del Tribunal Constitucional, siempre que las declaraciones en la instrucción se hubieran practicado de forma inobjetable, ante el juez y con contradicción, adquiriendo de este modo la condición de prueba de cargo válida y valorable. (Cfr. SSTS 924/95, de 25 de septiembre EDJ1995/4785 ; 198/97, de 18 de febrero EDJ1997/2538 ; 209/98, de 16 de febrero EDJ1998/648 ; 111/2007, de 5 de febrero EDJ2007/19754 ), lo que sucede en el caso, ya que tal declaración fue prestada en presencia de la Defensa del procesado, con plena contradicción de partes. Pues bien, en tal declaración, la víctima se ratificó en la intervención de tres individuos en las violaciones de que fue objeto, explicando que la habían golpeado para vencer su resistencia, dándole un fuerte golpe en la cabeza, señalando, respecto a la primera de ellas, en la que intervino como autor el procesado, que mientras éste la penetró vaginalmente, sin que llegara a eyacular en su interior, los otros dos la sujetaban por las manos y piernas, que, a continuación, otro de dichos individuos la penetró también vaginalmente, siendo también agarrada en esta ocasión por los otros dos individuos y, finalmente, que el tercero de dichos sujetos le introdujo el pene en la boca. Igualmente ratificó el reconocimiento en rueda, folio 84, que hizo de Jenaro como uno de los individuos que le violó vaginalmente.

Tales declaraciones han sido corroboradas por los testimonios prestados por los policias nacionales NUM000 y NUM001 , en el acto del juicio, los cuales ratificaron haber acudido al lugar de los hechos tras recibir un aviso, comprobando como Regina tenía la ropa desabrochada y con tierra y rastrojos, señalando además el segundo de ellos que presentaba contusiones en los brazos, manifestándoles que había sido agredida sexualmente por tres individuos, de los que aportó sus características físicas y la ropa que vestían y cuando procedían a trasladarla a un Centro de salud se percataron de la presencia en las inmediaciones de un individuo que respondía a la descripción física facilitada por la víctima quien, de inmediato, le reconoció sin dudas como uno de los autores de las violaciones de que fue objeto. Igualmente ratificaron los policías que el procesado, en el momento de su detención, presentaba manchas de tierra y rastrojos.

La virtualidad incriminatoria de las anteriores pruebas no puede ser desvirtuada porque en el informe pericial sobre análisis de muestras pertenecientes a la víctima, en concreto en las bragas y en dos manchas del pantalón, no se evidenciara la presencia de espermatozoides pertenecientes al procesado, ya que la victima señaló que ninguno de sus violadores eyaculó en su vagina, ni tampoco porque en el informe médico forense no se apreciaran lesiones objetivables en la víctima, ya que la citada fue reconocida a los 14 días de suceder los hechos, explicando la perito que era tiempo mas que suficientes para que no quedaran huella de posibles contusiones o, incluso, de lesiones genitales que, en el caso, además, no se produjeron, a tenor de lo declarado por la víctima.

CUARTO.- Sobre el testimonio de la víctima la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con uniforme reiteración, aconseja o recomienda acudir a ciertas cautelas o comprobaciones, que tienden a reforzar o ratificar las impresiones o convicciones obtenidas en el plenario por el Tribunal sentenciador.

Así se hace referencia a los siguientes aspectos:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones procesado-víctima que pudiera conducir a la deducción de la concurrencia de un móvil de resentimiento o de enemistad que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba.

b) Verosimilitud, nota que hace referencia a que el testimonio ha de estar rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que le doten de idoneidad probatoria.

c) Persistencia de la incriminación, esto es, que sea prolongada en el tiempo, sin ambigüedades y contradicciones, calificada por el Tribunal de relato reiterado sin ambages ni contradicciones relevantes.

Ahora bien, como se pone de manifiesto en la STS de 10 de Julio de 2001 , estas tres referencias no deben entenderse, ni mucho menos, como exigencias cuasi normativas, de tal suerte que concurriendo todas, se deba concluir que las declaraciones de la víctima son veraces, o por el contrario, cuando no se da ninguna o falta alguna de ellas, está abocado el Tribunal a descalificar tal testimonio. En realidad lo que se pretende con la observación de tales cautelas no es otra cosa que reafirmar o desechar las impresiones, intuiciones o convicciones del Tribunal enjuiciador, si bien lo definitivo siempre es, continúa diciendo tal resolución, la capacidad de convicción de la declaración misma, susceptible de llevar al ánimo del Tribunal el convencimiento de que la testigo ha sido veraz ( art. 741 L.E.Cr . ). Y ello ha sucedido en el presente caso en el que este Tribunal es consciente de que han de extremarse aún mas las cautelas debido precisamente a no haber declarado la víctima en el juicio oral, pero además de la rotundidad de dicho testimonio hay que resaltar que el mismo está rodeado de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, como las declaraciones de los policías antes mencionados, que lo dotan de aptitud probatoria, de manera que el propio hecho de la existencia del delito está en el caso actual apoyado en datos añadidos a la pura manifestación subjetiva, lo que unido a la falta de explicación por el procesado de su presencia en el lugar de los hechos, que incluso negó, alegando haber estado en otro lugar, en clara contradicción así con su detención donde tuvieron lugar las violaciones, lleva a este Tribunal a considerar la existencia de prueba de cargo suficiente para acreditar la existencia de los delitos enjuiciados y la intervención en los mismos de Jenaro .

QUINTO.- Del primer delito de violación responde el procesado Jenaro como autor directo y de los demás delitos de violación cometidos por los demás intervinientes como cooperador necesario, al realizar directa y materialmente los hechos que lo integran en todos los casos. A este respecto, tiene declarado el Tribunal Supremo, en sentencia de 17 de enero de 2001 , que: "La doctrina reiterada de esta Sala... ha mantenido que es cooperador necesario el que contribuye a coadyuvar al acceso carnal realizado por otro mediante la aportación de una actividad proyectada a doblegar la voluntad de resistencia de la víctima, y también los que en ejecución de un plan conjunto realizan una acción en cuyo desarrollo tiene lugar la violación, así como, en caso de no existir un plan preordenado previo, cuando varios individuos, con conciencia de la acción que se realiza, determinan con su presencia un efecto intimidatorio ambiental sobre la víctima de la violación materialmente ejecutada por otro agente, puesto que, en este último supuesto, la sola presencia del copartícipe concorde con la agresión sexual realizada por el otro sujeto, incrementa el clima de terror existente en cuanto ingrediente muy importante de un fuerte componente intimidatorio, acentuando el desamparo y desvalimiento de la víctima, con lo cual esa presencia constituye por sí sola cooperación eficaz e indispensable".

En el mismo sentido la sentencia del mismo Tribunal de 26 de Marzo de 2003 (RJ 20032687 ), también en relación a la participación en los delitos de agresión sexual, dice: "Los mismos hechos probados evidencian que la responsabilidad criminal del acusado no se agota en las acciones típicas realizadas personalmente sobre la víctima -de las que ha de responder en concepto de autor material, según el párrafo primero del art. 28 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777 )-, sino que se extiende a las agresiones sexuales efectuadas por el otro partícipe, toda vez que respecto de éstas, el ahora recurrente interviene como cooperador necesario (art. 28 b ) C.P) en cuanto, según el relato fáctico, mantuvo el dominio del hecho, y coadyuvó sustancialmente en las violaciones ejecutadas por su compañero de fechoría".

SEXTO.- En la realización de todos los hechos delictivos expuestos no concurren circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

SEPTIMO.- En orden a la fijación de la pena debe tenerse en cuenta que estamos, en primer lugar, en presencia de un delito de violación, comprendido en los artículos 178, 179 y 180.1.2ª del Código Penal , del que responde el procesado como autor directo. El Art. 180 establece una pena de doce a quince años de prisión para la agresión sexual del art. 179 cuando concurra alguna de las circunstancias comprendidas en dicho art. 180, lo que sucede en el caso de autos pues concurre la circunstancia nº 2 , considerando este Tribunal procedente la imposición de la pena de 12 años de prisión para el mencionado delito, al estimarla proporcionada a la entidad de la agresión sufrida.

Y en relación a los otros dos delitos de violación en los que el procesado resulta responsable como cooperador necesario en el delito de violación cometido por otro, no resulta de aplicación el apartado segundo del art. 180.1 del Código Penal , como ya se ha expuesto con anterioridad, por lo que estableciendo el art. 179 una pena de seis a doce años de prisión para la agresión sexual prevista en el mismo, se estima procedente la imposición de una pena al procesado de seis años por cada uno de los dos delitos de violación mencionados, en función a su intervención en los mismos.

En el cumplimiento de estas penas se tendrá en cuenta lo dispuesto en el Art. 76 del Código Penal , estableciéndose un límite máximo de cumplimiento de tales penas de 20 años de prisión.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto en el art.116 del Código Penal toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, por lo que el procesado indemnizará a Regina en 30.000 Euros por el daño moral causado. Ciertamente es difícil poder concretar económicamente el daño moral y por eso la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Enero de 2002 (RJ 2002/3017 ) establece: "cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos, poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones (véanse SSTS de 20 de diciembre de 1996 [RJ 19971125] y 24 de marzo de 1997 [RJ 1997 1950])". También debe tenerse en cuenta que para ser indemnizado por daños morales no tiene porqué existir una alteración psicológica, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2001 (RJ 2001/191 ).

En base a lo expuesto considera este Tribunal que la cantidad solicitada por el Ministerio Fiscal de indemnización por los daños morales sufridos por Regina es totalmente ajustada sin que pueda considerarse excesiva. Con esta indemnización se trata de reparar en la medida de lo posible los graves daños morales consistentes en el pesar producido por el atentado a la libertad dispositiva de la intimidad carnal que ha supuesto para la víctima las violaciones de que ha sido objeto. Y se dice que la cantidad no es excesiva pues en el caso de autos estamos ante un reiterado ataque a la libertad sexual de la víctima, que fue objeto de tres violaciones, una como autor directo del procesado y otras dos como cooperador necesario.

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el procesado abonará las costas de este procedimiento,

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Jenaro , como responsable en concepto de autor, de un delito de violación, agravado por la actuación conjunta de dos personas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOCE AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos al procesado Jenaro , como responsable en concepto de cooperador necesario, de dos delitos de violación, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena, por cada uno, de SEIS AÑOS de PRISION, con su accesoria de inhabilitación con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al abono del pago de las costas de este juicio, debiendo indemnizar a Regina en la suma de 30.000 euros por daños morales, cantidad ésta que devengará el interés legal.

Para el cumplimiento de las penas señaladas se aplica al procesado el límite del art. 76 del C. Penal , estableciéndose un límite máximo de cumplimiento de tales penas de 20 años de prisión.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas se abona al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.