Sentencia Penal Nº 275/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 139/2010 de 26 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCIÓN DECIMOSEXTA

Rollo de Apelación número 139/2010

Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid

Juicio Oral número 696/2009

SENTENCIA Nº 275/10

MAGISTRADOS

Doña Rosa E. Rebollo Hidalgo

Don Carlos Águeda Holgueras

Doña Elena Perales Guilló (Ponente)

En Madrid, a veintiséis de mayo de dos mil diez

VISTO por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid en grado de apelación el Juicio Oral número 696/2009 procedente del Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid seguido por un delito de robo con violencia, siendo partes en esta alzada como apelante Luis Alberto y como apelado el MINISTERIO FISCAL, habiendo sido designada Ponente la Magistrada Sra. Elena Perales Guilló quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 3 de febrero de 2010 que contiene los siguientes Hechos Probados:

"ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que sobre las 14.15 horas del día 19 de agosto de 2009, el acusado, Luis Alberto , mayor de edad y sin antecedentes penales, en la calle Alcalá a la altura de la Calle Buen Gobernador, abordó a Gema , y con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y le arrebató el bolso que llevaba colgado del hombro izquierdo tirando de él, para a continuación salir corriendo.

En el interior del bolso, Gema llevaba 20 euros, una cartera y una agenda, habiendo recuperado únicamente el bolso vacío. Los efectos sustraídos y no recuperados han sido tasados pericialmente en 11 euros.

El acusado, con anterioridad al inicio del juicio consignó la suma de 31,00 euros, importe de la responsabilidad civil que se le reclamaba y públicamente interesó el perdón de la víctima.

El acusado presenta un cuadro de consumo de sustancias estupefacientes dilatado en el tiempo con tratamientos y recaídas.".

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Condeno a Luis Alberto como autor criminalmente responsable de un delito de robo con violencia, con menor entidad de la violencia, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y al abono de las costas causadas, debiendo indemnizar a Gema en la suma de 31,00 euros. Hágase entrega a la perjudicada de la cantidad consignada por el acusado.".

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la Procuradora de los Tribunales doña Gema de Luis Sánchez en nombre y representación de Luis Alberto , que fue admitido por providencia de fecha 15 de abril de 2010 y del que se confirió oportuno traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial el día 11 de mayo de 2010 , se formó el correspondiente rollo de apelación y una vez deliberado quedó el recurso pendiente de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se invoca por el apelante, en primer lugar, infracción de ley por inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.5 en relación a lo establecido en el artículo 66, ambos del Código Penal . Motivo que no puede prosperar.

La STS de 20 de junio de 2007 (también, entre otras, las sentencias 536/2006, 309/2006, 948/2005, 600/2005, 8/2005, 877/2004, 289/2003, 49/2003, 2068/2002 y 1132/1998 ) nos describe una síntesis de la doctrina de la Sala Segunda sobre la circunstancia atenuante del artículo 21.5 del Código Penal actual, heredera en parte de la 9ª del artículo 9 anterior:

1º. En primer lugar hemos de poner de manifiesto los amplios términos en que está redactada esta norma penal que dice así: "Son circunstancias atenuantes: 5ª. La de haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima, o disminuir sus efectos, en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral."

2º. Como la ley no distingue, entendemos que cabe reparación tanto respecto de los daños materiales como de los morales.

3º. Tal amplitud se manifiesta en el requisito cronológico: ya no se dice "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial" como podíamos leer en el número 9º del artículo 9 del CP anterior, sino "en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del acto del juicio oral" (artículo 21.5º CP actual).

4º. Asimismo se dice, en cuanto al resultado que ha de derivarse del comportamiento del acusado: "reparar el daño ocasionado a la víctima o disminuir sus efectos", con lo cual venimos entendiendo que puede valer para configurar esta atenuante no sólo la reparación total sino también la parcial.

5º. Cuando se trata de reparación parcial, hay que tener en cuenta las circunstancias del caso para determinar su validez al respecto.

6º. Importante en este sentido es la capacidad económica del acusado, pues una entrega de dinero de pequeña cuantía puede carecer de relevancia si se trata de algo desproporcionado con los daños a indemnizar y el acusado tiene solvencia conocida.

7º. Incluso cuando se trata de persona insolvente y ha de repararse el daño mediante indemnización, excepcionalmente, en alguna ocasión esta sala ha reconocido eficacia cuando se han realizado actos de carácter simbólico, como pudiera ser la petición de perdón.

8º. En cuanto al modo de indemnizar puede hacerse mediante entrega a la víctima o mediante consignación en el órgano judicial para tal entrega.

9º. Todo ello cabe incluso aunque el acusado siga defendiendo su inocencia.

10º. El fundamento de esta circunstancia atenuante, derivada de hechos posteriores al momento de comisión del delito, se halla en razones de política criminal: por un lado, beneficiar aquellos comportamientos favorables a las víctimas; por otro, favorecer que el infractor realice actos en la línea de lo querido por el derecho, ya que voluntariamente se coloca otra vez bajo el mandato de la ley.

11º. Es este plural fundamento de política criminal el que aconseja un criterio de amplitud para la aplicación de esta norma penal (artículo 21.5º ).

12º. Como todas las demás atenuantes permite su aplicación analógica por la vía del número 6º del mismo artículo 21 .

13º. Cabe en los delitos dolosos y, con mayor razón aún, en los derivados de hechos imprudentes.

Pero lo que en todo caso debe acreditarse es que el delincuente haya hecho un esfuerzo o un sacrificio reparador, aunque sea parcial, para merecer la rebaja penológica. Y precisamente en aplicación de todo lo anterior es por lo que no cabe estimar en este caso la circunstancia de reparación del daño como atenuante.

Es cierto que el acusado ha procedido a consignar la cantidad de 31 euros en concepto de responsabilidad civil. Cantidad que, siendo de muy poca cuantía, es la totalidad de la que le reclama el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación: 20 euros por el metálico sustraído y 11 euros por los efectos no recuperados, una agenda personal y la cartera.

Sin negar que este gesto pudiera ser tenido en cuenta a la hora de individualizar la pena (que le ha sido impuesta en su grado mínimo), no podemos sin embargo afirmar que estemos ante un verdadero esfuerzo o sacrificio reparador merecedor de la apreciación de la atenuante que se pretende. Y es que del testimonio de la víctima se desprende con claridad que lo que le reclamó al acusado desde un primer momento era la devolución de sus documentos, pues era lo que realmente le importaba; de hecho, se los pidió mientras corría tras él y también, de forma insistente, una vez el acusado accedió al portal de su domicilio, permaneciendo la víctima en el lugar unas tres horas, llegando incluso a dejarle un número de teléfono en el que el acusado podría contactar con ella para recuperar su documentación, y al no conseguirlo se decidió a poner la denuncia.

No estamos, por tanto, ante una reparación total, pues la víctima no ha recuperado la totalidad de sus efectos. Y como hemos visto, la atenuante de reparación puede ser estimada en ciertas circunstancias aunque la reparación no sea total sino parcial, en particular cuando el acusado ha puesto de manifiesto haber realizado cuanto estaba a su alcance para reparar el daño, lo que ni mucho menos ha ocurrido en el presente caso en el que el recurrente no procedió (pudiendo hacerlo) a la devolución de ciertos efectos personales que ninguna utilidad aparente podían reportarle, ni alega imposibilidad alguna de haber realizado tal conducta.

El motivo, en definitiva, no puede ser estimado.

SEGUNDO.- Alega también el apelante que, en todo caso, la atenuante de drogadicción debería haber sido apreciada como muy cualificada.

Atenuante que en el recurso se refiere a la establecida en el artículo 21.1 del Código Penal (sin duda haciéndose eco de lo establecido en la sentencia), esto es, a la eximente incompleta, cuando en realidad debe referirse a la prevista en el artículo 21.2 , esto es, a la atenuante simple, pues nada se dice en la sentencia sobre la aplicación del artículo 68 del texto legal, preceptiva en los supuestos previstos en el número 1 del artículo 21 .

Dicho lo anterior, es lo cierto que nuestro Código Penal no define la atenuante muy calificada a la que se refiere el artículo 66.1.2ª del texto legal, omisión que ha sido suplida por la Jurisprudencia que ha reputado atenuantes muy calificadas aquellas que alcanzan una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan detectarse y ser reveladores del merecimiento de la conducta del inculpado (STS 179/2007 de 7 marzo, con cita de las SSTS de 26 de junio de 1985, 29 de octubre de 1986, 29 de enero de 1988, 21 de diciembre de 1989, 30 de mayo de 1991, 26 marzo 1998 y 19 febrero 2001 ).

La STS 679/2006 de 23 junio precisa que una atenuante puede merecer la consideración de muy cualificada cuando la ratio atenuatoria se presenta con una intensidad muy superior a su manifestación normal o estándar, atendidas las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho y cuantos elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, y la STS 1340/2005 de 8 noviembre , de que una circunstancia atenuante puede apreciarse cualificada cuando suponga una mayor intensidad en la disminución de la culpabilidad del acusado.

En el presente caso, la juzgadora de instancia, con base en la prueba pericial, considera plenamente acreditado que el acusado padece una toxicomanía de larga duración con una recaída reciente.

Conforme a la Jurisprudencia (SSTS 9 de noviembre de 2006, 26 de julio de 2006, 1 de abril de 2004, 29 de septiembre de 2003 ) las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal, conforme a los artículos 20.2 y 21.1 del Código Penal , bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal por la vía del artículo 21.2ª, propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica del número 6 del mismo artículo 21 .

Para apreciar la circunstancia como atenuante del artículo 21.2 se exige que el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el artículo 20.2 , lo reiteran las SSTS de 22 de mayo de 1998 y 5 de junio de 2003 , y que se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada «a causa» de aquélla (SSTS 4 de diciembre de 2000 y 29 de mayo de 2003 ), tratándose con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado «delincuencia funcional» (STS 23 de febrero de 1999 ). Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del artículo 20.2 y su correlativa atenuante 21.1 , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas.

Y la STS de 28.5.2000 insiste en que lo característico de la drogadicción, a efectos penales, es que incida como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión inmediata o trafique con drogas con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones.

Esta compulsión que busca salida a través de la comisión de diversos hechos delictivos, es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. Y que para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones (SSTS 16 de octubre de 2000, 6 de febrero, 6 de marzo y 25 de abril de 2001, 19 de junio y 12 de julio de 2002 ).

El recurrente no hace en este caso sino reiterar las circunstancias que la Juez a quo ya ha tenido en cuenta a la hora de valorar la drogadicción del acusado y dar por acreditado que tenía sus facultades disminuidas.

Pero no alega ninguna circunstancia nueva que permita sostener una intensa afectación con notable disminución de tales facultades, por lo que consideramos plenamente acertada la apreciación de la circunstancia de drogadicción como atenuante simple y no como atenuante muy cualificada.

TERCERO.- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Gema de Luis Sánchez en nombre y representación de Luis Alberto contra la sentencia de fecha 3 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Madrid en el Juicio Oral número 696/2009 , confirmando íntegramente la mencionada resolución sin hacer imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

ASÍ por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leida y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos.Sres.Magistrados que la suscriben estando celebrando audiencia pública, doy fe.