Sentencia Penal Nº 275/2011, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 169/2011 de 01 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00275/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA

Domicilio: C/ COSO, 1

Telf: 976 208 367

Fax: 976 208 787

Modelo: 213050

N.I.G.: 50297 43 2 2010 1112864

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000169 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000304 /2010

RECURRENTE: Emilia

Procurador/a: ANTONIO QUINTILLA LAZARO

Letrado/a: CARMEN SANCHEZ HERRERO

RECURRIDO/A: Arcadio

Procurador/a: LAURA ASCENSIÓN SÁNCHEZ TENÍAS

Letrado/a: PEDRO JOSE CARRANZA HUERA

SENTENCIA NÚM. 275/2011

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ RUIZ RAMO

D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ

En Zaragoza, a uno de Septiembre de dos mil once.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 304/10, procedentes del Juzgado de lo Penal número Cinco de Zaragoza, Rollo de Apelación núm. 169/11, seguidas por delito de Apropiación Indebida y Estafa, contra Arcadio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 28 de Junio de 1970, hijo de Jorge Guillermo y de María Margarita, natural de Ecuador, no habiendo estado privado de libertad por esta causa, representado por la Procuradora Sra. Sánchez Tenías y defendido por el Letrado Sr. Carranza Huera. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular Emilia , representada por el Procurador Sr. Quintilla Lázaro y asistida por la Letrada Sra. Sánchez Herrero. Y siendo Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Presidente Don JULIO ARENERE BAYO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 18 de Mayo de 2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Arcadio de los delitos de apropiación indebida y de estafa por los que venía acusado en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales.

SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación fáctica: 1º.- Ha resultado probado, y así se declara, que el acusado, Arcadio , mayor de edad, ya circunstanciado, y sin antecedentes penales, le solicitó a Emilia que le prestara una cantidad de numerario durante cuatro meses. Emilia efectivamente decidió prestar al acusado la cantidad de dinero entregándole la misma el día 11/12/2008. La Sra. Emilia conocía al acusado por tener relación familiar con él y era conocedora de que el mismo era autónomo, tenía un coche y una vivienda en propiedad, así como una empresa en construcción. Por ello confió en que el Sr. Arcadio podía devolverle el dinero, pero pese a ello decidió documentar el préstamo en una letra de cambio elaborada por el acusado en el que éste se obligaba a devolver la cantidad de 10.000 Euros en cuatro meses; debiendo devolver esta cantidad el 11/04/2009.

2º.- No obstante llegada la fecha de la devolución el acusado no efectuó la devolución del dinero, comprometiéndose a pagar a la Sra. Emilia pequeñas cantidades, a razón de 100 Euros semanales, que finalmente tampoco pudo seguir pagando. El acusado sólo consiguió devolver a la perjudicada, y mucho tiempo después, un total de 500 Euros.

3º.- La denunciante, Emilia , no presentó demanda de Juicio Cambiario contra el acusado para exigir el pago de la letra de cambio vencida, presentando una querella criminal contra el mismo en fecha 9/04/2010."

Hechos probados que como tales se aceptan.

TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de la acusación particular, alegando en síntesis los motivos que se dirán; y admitido en ambos efectos se dio traslado, habiendo solicitado el Ministerio Fiscal y el acusado la confirmación, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, señalándose para la votación y fallo del recurso el día 1 de septiembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO .- Absuelto el acusado de un delito de apropiación indebida y de la calificación subsidiaria de estafa, recurre la acusación particular alegando infracción del A-24 de la Constitución en lo concerniente a la tutela judicial efectiva y error en la apreciación de la prueba.

El delito de apropiación indebida como es sabido, castiga a «los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido...». La jurisprudencia considera elementos o requisitos necesarios para la existencia de este delito: a) la recepción de alguno de los bienes a que se refiere el citado precepto (dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial), por algún título jurídico que obligue al receptor a devolverlos (título que debe apreciarse con un criterio amplio, no reducido exclusivamente a los expresamente citados en el Código -depósito, comisión o administración-, sino a cualesquiera otros que produzcan similares efectos -es decir, obligación de entregarlos o devolverlos-, por lo que la jurisprudencia admite al efecto un «numerus apertus» -mandato, transporte, prenda, comodato, arrendamiento, etc., e incluso relaciones jurídicas de carácter complejo o atípico, sin más requisito que el exigido en el tipo penal -que origine una obligación de entregar o devolver la cosa o el bien de que se trate-; b) un acto de apropiación o distracción de éstos, o la negación de haberlos recibido; y c) un nexo de culpabilidad, en el sentido de apreciar en la conducta del sujeto activo tanto la conciencia del acto realizado como el deseo de incorporar el bien recibido a su patrimonio -ánimo «rem sibi habendi» o ánimo de lucro-, es decir, un dolo específico consistente en el abuso de confianza en que incurre conscientemente el sujeto activo en su apropiación al quebrantar la relación jurídica en méritos de la cual obtuvo la posesión legítima de la cosa o del bien objeto de la apropiación ( STS. 9 de julio de 2002 , 8 de febrero y 5 de abril de 2003 , entre otras muchas).

A la vista de todo lo expuesto, es preciso concluir que nos hallamos ante una controversia que en modo alguno puede rebasar el marco de una contienda civil, pues los hechos que se declaran probados en la resolución combatida no reúnen los requisitos precisos para estimar cometido delito de apropiación indebida

SEGUNDO .- Y lo mismo hemos de decir en cuanto a la calificación subsidiaria como estafa.

La reiterada y constante Jurisprudencia de la Sala II del TS señala como elementos esenciales del delito de estafa: a) el desplazamiento patrimonial que voluntariamente opera el perjudicado a favor del sujeto activo del delito, y que comporta un enriquecimiento de éste y un correlativo empobrecimiento de aquél; b) el ánimo de lucro del responsable del delito, considerado como elemento subjetivo del injusto, y que consiste en la intención de enriquecerse a costa del empobrecimiento de la víctima y, c) que la transmisión de activos hecha por el perjudicado, haya sido debida al error que sufrió, originado por un engaño causado por el sujeto activo, engaño que ha de ser suficiente y proporcional.

En el caso presente no concurren los requisitos necesarios para la perfección del tipo penal, pues la estafa en general existe en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, y el juzgador infiere la inexistencia de este ánimo de los hechos plenamente probados, pues cuando efectuó el préstamo, existía una apariencia o realidad de solvencia, se documentó el mismo, se firmó una letra, y ante su impago se ha efectuado una devolución parcial de la deuda.

TERCERO .- Las costas del recurso procede declararlas de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal, y el art. 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación formulado por la representación de Emilia contra la sentencia dictada con fecha 18 de Mayo de 2.011 por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de lo Penal número 5 de esta capital , confirmando íntegramente la sentencia recurrida y declarando de oficio las costas del recurso.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.