Sentencia Penal Nº 275/2012, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 398/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de apelación penal núm. 398/2011.

Causa núm.116/2010 del

Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril.

Ponente: Sra. María Aurora González Niño.

S E N T E N C I A NÚM. 275/2012

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. El Rey.

Ilmos. Sres: José Juan Sáenz Soubrier -Presidente-

Dª María Aurora González Niño

D. Pedro Ramos Almenara

En la ciudad de Granada, a veintisiete de abril de dos mil doce, la Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en trámite de apelación la Causa núm. 116/2010 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril, dimanante del procedimiento Abreviado núm. 85/2009 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Motril, seguido por supuesto delito de tráfico de drogas contra el acusado Arcadio , apelante, representado por el Procurador D. Gabriel García Ruano y defendido por el Letrado D. José Antonio González Maldonado, ejerciendo la acusación pública el MINISTERIO FISCAL,impugnante , representado por D. Manuel Ocaña Gámez.

Antecedentes

PRIMERO.- En el expresado procedimiento recayó sentencia con fecha 22 de junio de 2011 que declara probados los siguientes hechos:

"El día 28 de agosto de 2.009 agentes de la Guardia Civil procedieron a intervenir setenta y nueve plantas de la variedad cannabis sativa, que habían sido plantadas y cultivadas por el acusado Arcadio en un invernadero ubicado en la zona conocida como DIRECCION000 La Guardia de la localidad de Motril para destinarlas al consumo de terceros. Que las citadas plantea se encontraban plantadas en un invernadero de que el acusado era arrendatario, en concreto en una zona delimitada con plásticos de color negro destinados al efecto. Las plantas estaban dispuestas por hileras paralelas con una distancia entre las filas de un metro aproximadamente, se encontraban perfectamente cuidadas encontrándose con sistema de ventiladores y de riego para su cultivo. Las plantas fueron recogidas por los agentes de la guardia civil arrojando un peso bruto de 28.000 gramos y neto, previo secado, de 25.780 gramos y analizadas por el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga resultaron ser plantas de cannabis sativa con un riqueza media en THC del 2,8%, y de la mezcla de sus hojas, tallo, semillas y flores se obtiene la marihuana, droga psicoactiva. El precio de la sustancia intervenida en el mercado ilícito asciende a unos 19.600 euros conforme a las tablas oficiales de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior",

y contiene el siguiente FALLO:

"Que debo CONDENAR Y CONDENO a Arcadio , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y siete meses de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, y multa de cincuenta y ocho mil euros (58.000 €), con dos meses de prisión en caso de impago, así como al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Interpuesto en legal forma recurso de apelación por la representación procesal del condenado Sr. Arcadio , solicitó dicha parte la revocación de la sentencia recurrida y el dictado de otra absolutoria en su favor o, en su defecto, se mantuviese la condena sin apreciación de agravante alguna e imposición de las penas en su mínima extensión legal.

TERCERO.- En el trámite que previene el artículo 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, se acordó, dentro de las posibilidades del Tribunal, quedaran para votación y fallo el día 24 de abril de 2012 al no estimar necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta íntegramente el relato de hechos probados que la sentencia apelada contiene, con la única salvedad de rectificar el error que se detecta al identificar en 28.000 gramos el peso bruto de las plantas recogidas por los agentes, que se sustituye por el correcto de 280.000 gramos o 280 kilogramos.

SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales del trámite, y ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Aurora González Niño.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al pronunciamiento condenatorio de la sentencia se alza en apelación el acusado Sr. Arcadio con la principal pretensión de que se le absuelva libremente del delito contra la salud pública por cultivo para el tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada de notoria importancia de la cantidad de droga destinada al tráfico, que conforme a los art. 368 y 369- 5ª del Código Penal se le imputa, alegando como motivo de su impugnación la insuficiencia de la prueba de cargo practicada en el acto del juicio oral para destruir la presunción de inocencia que le asiste con la seguridad y las garantías que demanda la protección constitucional de ese derecho fundamental cuya lesión denuncia, motivo que desarrolla en su discurso expositivo centrándose en el argumento de que de las 79 plantas que fueron arrancadas por la Guardia Civil del invernadero del que era arrendatario, sólo 7 eran de la variedad cannabis sativa que destinaba a su propio consumo, perteneciendo el resto de la plantación a otra especie inocua sin elemento de toxicidad alguna, simple cáñamo, cuyas semillas destinaba a alimento de pájaros y sus hojas y flores a la destilación de aceite para los caballos que asegura criaba en esa misma finca.

Así y en primer lugar, reprocha el recurrente al Juez a quo el hecho de no haber concedido crédito de ninguna clase a las manifestaciones que en este sentido vertió en el acto del juicio oral en su descargo, sin reparar, dice, en el carácter no clandestino de las instalaciones donde cultivaba esta plantación, en la presencia de ganado caballar dentro de la misma finca en la que además tenía su residencia, y en la colaboración que prestó a los agentes franqueándoles el paso al invernadero y ayudándoles incluso a cortar las plantas para que pudieran incautarlas.

Y en segundo lugar y conectando con esta tesis defensiva, cuestiona el recurrente el resultado de la analítica practicada por técnicos analistas de la dependencia de sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, no sólo porque habría quedado viciado al no haber discriminado la Fuerza instructora entre una y otra variedad de las plantas intervenidas, sino porque a su juicio ese análisis químico carecería de la eficacia de una prueba pericial por no quedar constancia de la identidad y titulación de los analistas, y por la parquedad y desinformación del dictamen, sin distinguir entre una variedad y otra ni diferenciar las plantas del sexo femenino y masculino (sosteniendo que sólo las femeninas son aptas para producir toxicidad), ni especificar la cantidad de agua que contenían al efectuar su pesaje. Y aprovecha igualmente para cuestionar la "cadena de custodia" del alijo desde que se incautó por la Guardia Civil hasta que se practicó su análisis.

SEGUNDO.- Según declara el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 17 de febrero de 2005 que invoca a su vez, por todas, la de 17 de febrero de 2000, a propósito de las facultades revisoras de los Tribunales que conocen de recursos cuando se invoca el derecho fundamental a la presunción de inocencia, éste se vulnera cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o no susceptibles de valoración por su ilicitud en su obtención y práctica. También cuando la motivación de la convicción del Tribunal en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas de la experiencia o la lógica. Consecuentemente, el control revisor de ese derecho fundamental se contrae a comprobar que ante el Tribunal de instancia se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta es susceptible de ser valorada por su práctica en condiciones de regularidad y licitud concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tiene el sentido preciso de cargo; que permite imputar a una persona unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia es racional y lógica. Y es precisamente en la formación de la convicción del juzgador de primera instancia ante quien se desarrolló la vista oral en la cual se desplegaron los medios probatorios donde recae la tarea revisora de la segunda instancia, en la que el Tribunal de apelación debe reparar en la existencia o no de una actividad lícita que sea suficiente para hacer decaer la presunción de inocencia o para afirmarla.

Partiendo de tan importantes premisas, ninguno de los argumentos ofrecidos por el recurrente sirven para refutar las sólidas y contundentes razones que el Juez a quo expone en la sentencia, al analizar y valorar la prueba, para justificar su convicción sobre la culpabilidad del reo rechazando su tesis exculpatoria.

Rehúsa esta Sala entrar en conjeturas sobre los hábitos de consumo que podría tener el acusado de derivados de la cannabis sativa -entre otras cosas porque no suelen generar una adicción de la misma intensidad que otras sustancias de mayor potencia psicoactiva y peores consecuencias para la salud humana-, ni va a cuestionar que el acusado no tuviera el propósito de reservar parte de la cosecha para consumirla en forma de marihuana o grifa, fuera para mitigar dolencias de espalda cual pretende o por simple gusto, porque lo verdaderamente importante a los efectos del delito que nos ocupa es que los actos de cultivo estén preordenados al tráfico ilícito de terceros, y es evidente sin necesidad de mayores razonamientos, en lo que parece convenir al acusado dada su estrategia defensiva, que una cosecha de 79 plantas de cannabis sativa con un peso neto de más de 25 kg. entre hojas y flores previamente desbrozadas y desecadas, desbordan con mucho las necesidades medias de consumo de una sola persona para un periodo prudencial de tiempo apto para que la sustancia conserve todas sus propiedades psicoactivas.

De igual forma, tampoco tenemos elementos para negar que el acusado no se dedicara a criar caballos en la finca, pues la intervención policial se limitó a la inspección del invernadero donde se encontró la plantación sospechosa.

TERCERO.- Pero examinadas las demás razones por las que el Juez a quo rechaza la tesis de la Defensa, no podemos sino expresar nuestro completo acuerdo con su criterio para estimar que se trata de una mera estrategia defensiva elaborada a posteriori de la intervención policial precisamente para impedir toda posibilidad de comprobación de lo que después alegó al declarar como imputado ante el Juzgado instructor: en efecto, los agentes que intervinieron en la aprehensión de las plantas destacaron la actitud de colaboración que el acusado mostró desde el primer momento, facilitándoles el acceso al invernadero y ayudándoles incluso a arrancar las plantas, y consta la benevolencia del agente instructor del atestado para con el Sr. Arcadio poniéndole en libertad inmediatamente después de que se negara a prestar declaración como detenido e imputado una vez personado para asistirle el mismo letrado que ha asumido hasta ahora su defensa. En esa situación de buen entendimiento, resultaría incomprensible que el acusado, si verdaderamente sólo siete de las 79 plantas eran de cannabis sativa, no lo indicara a los agentes para que en el momento de arrancarlas hiciesen una diferenciación para poder comprobarlo, de hecho, los agentes que declararon en juicio fueron contundentes en coincidir que el acusado les reconoció espontáneamente que todas las plantas eran de marihuana, y nada de esto objetó tampoco el acusado una vez detenido y trasladado al cuartel, siendo su silencio -ya que se negó a declarar- mucho más que expresivo de la mendacidad de la tesis de las dos variedades de cáñamo, una inocua y otra tóxica, que sólo alegó en el Juzgado de Instrucción cuando la comprobación era ya imposible, una vez cortadas y mezcladas todas las plantas.

Por lo demás, tampoco ha justificado el acusado qué utilidad podría tener para su ganado caballar una auténtica plantación de cáñamo inocuo -según su tesis, nada menos que 77 plantas (pues sólo siete de las 79 recogidas serían de cannabis sativa)- cuyo destino, destilar alcohol para dar masajes a sus caballos, resulta por lo menos cuestionable y altamente dudoso, tesis que se antoja un auténtico disparate a los ojos de un observador imparcial si reparamos en las molestias y gastos que se habría tomado para cultivar unas plantas de insignificante valor, en un apartado reservado del invernadero, protegido de la luz solar con lonas o plásticos de color negro que además las preservaban del frío, dotado de un sistema de aireación, perfectamente alineadas, abonadas y cuidadas y con riego por goteo, es decir, en condiciones óptimas de cultivo para asegurarse la cosecha de una tan delicada como valiosa mercancía como lo es la cannabis sativa, a cuya especie respondía sin duda la totalidad de la plantación como concluye el Juez a quo, hubiera o no más de una variedad de esa especie.

CUARTO.- Y la confirmación definitiva de la naturaleza tóxica de todas las plantas incautadas al acusado se obtiene del resultado de la analítica documentada en autos a los folios 53 y 54 de los autos, bien lejos de las forzadas objeciones que pone el recurrente a la eficacia probatoria de esa prueba, soslayando la aplicación por el Ministerio Fiscal de la norma del art. 788-2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al proponer en su escrito de acusación, como una de las pruebas documentales de que intentaba valerse en el juicio oral, precisamente esa analítica y la diligencia de la aprehensión y recepción del alijo con pesaje en las dependencias de sanidad.

Si la Ley, para el procedimiento penal abreviado como es el que nos encontramos, ha querido conferir carácter de prueba documental a "los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas", y tal disposición se encuadra en el apartado de especialidades del juicio oral en el procedimiento abreviado en cuanto a la prueba pericial, resulta evidente que nunca será preciso que la Acusación proponga como pericial dicha prueba pidiendo se llame a juicio a los peritos que elaboraron ese tipo de informes técnicos, y habrá cumplido con la carga de la prueba de cargo que le incumbe por su parte, al no sujetarse ya la prueba indicada a las normas generales que para el procedimiento ordinario establece la L.E.Cr. para la pericial, bastando, como cualquier otra documental, con que la haya propuesto como tal en su escrito de acusación y que el documento se encuentre a disposición del Juez o Tribunal para examinarlo por sí mismo conforme exige el art. 726 de dicha ley .

Pero ello no empece el derecho de las Defensas a impugnar esa prueba documental ofreciendo las razones de su impugnación y en su caso las pruebas que puedan justificar o corroborar sus alegaciones, ni limita por supuesto al propio juzgador, háyanse o no impugnado tales pruebas, para apreciar la eficacia y fuerza probatoria de tales documentos con la libertad de criterio que preside la función de valoración de la prueba que le atribuye el art. 741 de la L.E.Criminal .

Sólo desde esta perspectiva se ha de entender la doctrina emanada del Tribunal Supremo en torno al art. 788-2 de la Ley en relación con el derecho de las Defensas a la contradicción de la prueba pericial analítica reconvertida en documental "ope legis", que no es, en definitiva, sino que la parte que la haya esgrimido queda liberado de la necesidad de proponerla como verdadera pericial aunque haya sido impugnada, sin perjuicio de otorgar a la parte a quien perjudique la posibilidad de proponer cualesquiera otras pruebas que puedan refutarla con exposición de las razones por las cuales no acepta ese resultado, y sólo así quedará satisfecho el derecho de contradicción de la prueba. La razón de que la Ley otorgue tan especial tratamiento legal a este tipo de pruebas hay que encontrarla, obviamente, en la futilidad de observar las normas generales sobre la práctica de la prueba pericial, llamando incesantemente a peritos analistas a juicio, cuando esos laboratorios oficiales que llevan a cabo analíticas de sustancias tóxicas poseen equipos pluridisciplinares de profesionales altamente cualificados con suficientes medios técnicos para una identificación rigurosa de las sustancias empleando una metodología científica estandarizada y protocolizada. Por eso exige el precepto que "conste en los informes que se han realizado siguiendo protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas"; pero aún así, tal y como indica el Tribunal Supremo en su importante sentencia de 27 de enero de 2004 , "ello no significa que no exista posibilidad de contradicción y que las conclusiones de ese tipo de informes no resulten irrebatibles. La Defensa podrá someter a contradicción el informe, solicitando otros de distintas entidades cualificadas, o de laboratorios particulares, si lo considerase oportuno, o incluso solicitando la comparecencia al acto del juicio oral de los que hayan participado en la realización de las operaciones que quedan plasmadas en el informe, pero lo que será necesario en cada caso es justificar que la diligencia que se reclama es necesaria y apta para satisfacer el derecho de contradicción...". Y en el mismo sentido se pronuncia la jurisprudencia sobre el precepto y las posibilidades de impugnación y contradicción de la Defensa a partir del acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal de fecha 25 de mayo de 2005.

Por eso, sorprende a esta Sala las objeciones del recurrente a la eficacia probatoria de esos documentos para negar a la analítica el carácter de prueba pericial, cuestionar la metodología empleada, criticar su escueta información e incluso asegurar que no estaba suficientemente identificado el autor, si, primero, posee el carácter de prueba documental (o, digamos mejor, de pericia documentada) perfectamente admisible como medio de prueba y potencialmente eficaz según el precepto al que nos acabamos de referir; segundo, consta en ese documento la metodología empleada indicando que la sustancia a analizar se muestreó por el responsable de la Administración Sanitaria siguiendo las normas dictadas por Naciones Unidas, y que para su análisis se utilizaron las técnicas que describe igualmente homologadas por dichas normas; tercero, consta igualmente especificado en el informe el peso neto de la sustancia, su identificación como cannabis sativa y el porcentaje de la sustancia psicoactiva, tetrahidrocannabinol, que contenía; y obvia la identificación del analista responsable en la firma, por supuesto por su número de funcionario y no por su nombre y apellidos.

Por lo demás y en cuanto a la así denominada "cadena de custodia", cuyo quebrantamiento se alega por el recurrente como socorrido argumento para impugnar el resultado del análisis, constatamos que la documentación que aparece unida a los autos para preservar la garantía de la identidad entre lo incautado al acusado y lo finalmente analizado es suficiente para acreditarla, pues si en el atestado consta el pesaje de las plantas tras su corte por los agentes intervinientes en el invernadero arrojando un peso bruto -incluidos los tallos y demás elementos no aprovechables de las plantas recién cortadas en verde-, de 280 kg., el elemento que permite conectar la identidad del alijo con el que reflejan los documentos emitidos por la Dependencia de Sanidad sobre la recepción y análisis, lo encontramos en la información del Jefe del equipo de Policía Judicial encargado de la investigación obrante al folio 81 de los autos, de acuerdo con la cual las 79 plantas fueron sometidas a un proceso de secado y deshojado en la mismas dependencias policiales que dejó reducido su peso a 26 kg., siendo ésta la sustancia que se remitió a continuación a las dependencias de sanidad cual refleja el documento al folio 54, perfectamente identificada por los datos relativos a la aprehensión por la Guardia Civil y por la recepción en la administración sanitaria.

Las consideraciones anteriores, pues, conducen a la desestimación del motivo del recurso al constatar esta Sala que la prueba de cargo presentada contra el acusado, por ser válida, lícitamente obtenida, vertida en el acto del juicio oral con despliegue de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y posibilidad de contradicción, y de inequívoco significado incriminatorio, reúne las condiciones de eficacia y suficiencia necesarias para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado con el grado de certeza exigible.

QUINTO.- Se esgrime como último motivo del recurso la vulneración del principio de legalidad por no haber aplicado la sentencia las penas correspondientes a las circunstancias concurrentes en el caso; pero el pobre desarrollo de este motivo del recurso, invocando la atipicidad en nuestro Derecho penal del consumo propio de sustancias estupefacientes, no parece guardar correspondencia con el suplico en el que solicita la parte, simplemente, que no se aprecie "agravante" alguna.

Los equívocos términos del planteamiento impiden un pronunciamiento certero a la cuestión que se suscita; pero haciendo un esfuerzo por comprender lo que verdaderamente se solicita y las razones de la impugnación, hemos de rechazar cualquier desproporción tanto en la aplicación del tipo penal agravado como en las penas determinadas. Ya nos hemos extendido profusamente en los fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución para rechazar la tesis del acusado de que sólo siete de las setenta y nueve plantas que cultivaba eran cannabis sativa para afirmar con rotundidad que todas ellas se correspondían con esta especie, y que por el peso neto que arrojaron las partes aprovechables de esas plantas, una vez desecadas, deshojadas y desbrozadas, fueran machos o hembras, más de 25 kg. netos según pesaje de la delegación de Sanidad, es irracional sostener que su cultivo obedeciera exclusivamente a satisfacer las necesidades de consumo del acusado, pues con independencia del sexo de la planta, tanto las hojas de macho y hembra como las flores de las hembras pueden ser consumibles como "grifa" (no sólo "marihuana", denominación que los consumidores más exigentes reservan a las sumidades florales de la planta), y es evidente que la "grifa" obtenida de esas plantas poseía un índice suficiente de TCH, el 2,8% según arrojó la analítica, para afirmar la toxicidad psicoactiva de esa sustancia.

Pero además de ello, la cantidad de sustancia tóxica obtenida de las plantas, 25Ž78 kg. netos de acuerdo con el peso que arrojó en la dependencia de sanidad, supera largamente el límite de mínimos, concretamente 10 kg. tratándose de derivados no elaborados o naturales de la cannabis sativa como la marihuana y la grifa, que viene sosteniendo la jurisprudencia desde el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, plasmado en multitud de sentencias de las que puede citarse, por todas, la muy clarificadora de fecha 24 de febrero de 2010 , para aplicar la modalidad agravada del art. 369-1-5ª del Código Penal en su actual redacción.

Por ello, constatamos una vez más el acierto del jugador de instancia no sólo en la aplicación del precepto agravatorio por ser el legalmente procedente, sino al determinar las penas de prisión y multa que efectivamente impone al condenado, por encontrarse dentro de los límites legales -la de prisión, además, dentro de la mitad inferior de la extensión de la resultante de aplicar la exasperación al grado superior de la del tipo básico que ordena el art 369- y resultar proporcionada a la gravedad del delito y las circunstancias personales del autor de acuerdo con los factores expresamente valorados por el Juez a quo, por lo que el recurso habrá de ser enteramente desestimado con confirmación de la sentencia apelada.

SEXTO.- No se advierten motivos para hacer pronunciamiento sobre las costas procesales de esta alzada.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Gabriel García Ruano, en nombre y representación del acusado Arcadio , contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Motril en la causa a que este rollo se contrae, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos, sin pronunciamiento sobre las costas procesales de la segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a la parte apelante y al Ministerio Fiscal, y devuélvanse los autos al Juzgado remitente, con certificación de la presente para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que no caben otros recursos que los de revisión y anulación, cuando procedan, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.