Sentencia Penal Nº 275/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 21/2013 de 10 de Julio de 2013

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 275/2013
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz
PRESIDENTE, ILMO. SR.
JUAN CARLOS CAMPO MORENO
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
REFERENCIA:
PROC.ABREVIADO Nº 21/2013
DILIGENCIAS PREVIAS Nº 1439/2011
JUZGADO MIXTO Nº1 DE SAN FERNANDO
En la Ciudad de Cádiz a diez de julio de dos mil trece.
Vista, en juicio oral y público, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz de esta
Audiencia, la causa dimanante de las Diligencias Previas nº 1439/11 tramitadas en el Juzgado de Primera
Instancia e Instrucción nº1 de San Fernando. por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA contra el acusado
Daniel , con D.N.I. NUM000 , hijo de Gregorio y Erica , nacido el NUM001 de 1984 en Cádiz y vecino
de San Fernando (Cádiz), representado por la Procuradora Dª. Inmaculada González Domínguez y asistido
por el Letrado D Manuel Montaño Monge.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y el Magistrado JUAN CARLOS CAMPO MORENO que expresa el
parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ministerio Fiscal y en el rollo correspondiente de las Diligencias Previas arriba referenciadas se formuló escrito de acusación contra el acusado calificando los hechos como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA previsto y penado en los artículos 368, apartado segundo y 369.5 y 370 del Código Penal no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando la pena para el acusado de 5 años y 6 meses de prisión y multa, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con aplicación del artículo 53 del Código Penal para el caso de impago.



SEGUNDO.- La defensas del acusado sostuvo la absolución de su patrocinado.

Las calificaciones provisionales fueron elevadas a definitivas, quedando visto el juicio para sentencia.

Si bien el Ministerio Fiscal modificó la cuantía de la multa, elevándola a 12.428.222 euros, modificando los Hechos Probados en el valor de la droga incautada. El letrado defensor, alternativamente instó una condena por complicidad.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada se declara expresamente probado: El día 6 de septiembre de 2011 , sobre las 1,10 horas y encontrándose de servicio agentes de la Policía Nacional formando parte de un dispositivo de vigilancia, previsión, control y represión del tráfico de estupefaciente se acercaron a los lugares próximos de La Ronda del Estero, lugar conocido como sendero del Carrascón, de la localidad de San Fernando donde tenían sospechas de que hubiera una embarcación cargada con sustancia estupefaciente. Realizadas las tareas propias de la organización del dispositivo pudieron observar cómo existía un gran número, inusual por la hora, de personas y vehículos por lo que estrecharon el círculo.

Fruto de este operativo los agentes del grupo operativo NUM002 y con carnés profesionales NUM003 y NUM004 observaron a un individuo junto a un ciclomotor, que al ver a los agentes se dio a la fuga. Junto al mismo apareció un fardo de la sustancia que luego se dirá. Hechos, éstos, no enjuiciados en esta causa dada la condición de menor de la persona que posteriormente se pudo identificar.

A cinco metros escasos del indicado ciclomotor se encontraba una embarcación encallada, de color blanco con la obra viva en color azul, junto a dicha embarcación y tirado en el agua se encontró otro fardo de la sustancia y peso que después se indicará. Registrada la embarcación, de nombre 'Teresilla', por los agentes actuantes en unión de los números NUM005 y NUM006 se encontraron en su interior otros veinte fardos distribuidos en diversos compartimentos. La misma se encontraba encallada en las rocas frente al muelle de gallinera y matrícula ....-EC-....-....-.... .

Dentro de la embarcación , donde no había persona alguna, se encontró una póliza de seguro de la misma , un GPS marca Garmin modelo GPS modelo map276C, con número de serie NUM007 con una tarjeta de memoria. La póliza de seguro está a nombre de Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales. Titular de dicha embarcación.

Recogida la sustancia tanto de la embarcación, 20 fardos, como los otros dos, pudo comprobarse que eran 674.850 gramos de la sustancia hachis con un índice de THC del 11,1%, lo que se ratificó con los instrumentos adecuados y las analíticas pertinentes.

Dichas sustancias eran transportadas con un claro destino a la venta a terceras personas.

El hachis es una sustancia que causa no grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Covención única de 1961 sobre estupefacientes sometidos a fiscalización internacional, enmendada por Protocolo de 25 de mayo de 1972'.

No ha resultado acreditado que Daniel participara en dicha operación ilícita.

La embarcación estaba varada en un lugar no custodiado y donde no existe luz artificial que ilumine la zona, teniendo además averías que dificultaban su navegación.

X En las horas de la mañana del día de la aprehensión Daniel interpuso denuncia por sustracción de la embarcación.

XI En la embarcación siempre se encontraba un juego de llaves de la misma.

Fundamentos

PRIMERO.- El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que tenga un contenido suficientemente incriminatorio como para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En este sentido, y como ha tenido oportunidad de pronunciarse nuestro Tribunal Constitucional , entre otras la STC 107/2011 de 20 de junio (BOE 172, de 19 de julio de 2011), 'La doctrina de este Tribunal (por todas STC 111/2008, de 22 de septiembre , FJ 2), señala 'que toda condena ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la Sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia', por lo cual esta pretensión de amparo ha de ser reconducida y analizada conjuntamente desde el prisma de la presunción de inocencia.

Doctrina reiterada de este Tribunal, (por todas y entre las más recientes STC 68/2010, de 18 de octubre , FJ 4), declara 'que el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y con la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos. De modo que, como se declara en la STC 189/1998, de 28 de septiembre , 'sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 2)'.



SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos del delito preconizado por el Ministerio Fiscal pero del análisis de la actividad probatoria no es posible colegir que el acusado participara en los mismos. Ni a título de autor ni de cómplice.

Tampoco resultará ocioso señalar que en doctrina jurisprudencial harto consolidada, tanto el Tribunal Constitucional (entre otras, en las sentencias 174/85 , 175/85 , 160/88 , 229/88 , 111/90 , 348/93 , 62/94 , 78/94 , 244/94 , 182/95 ) como el T. Supremo (cfr. sentencias 4 de enero , 5 de febrero , 8 y 15 de marzo , 10 y 15 de abril y 11 de septiembre de 1991 , 507/96, de 13 de julio , 628/96, de 27 de septiembre , 819/96, de 31 de octubre , 901/96, de 19 de noviembre , 12/97, de 17 de enero y 41/97 , de 21 de enero , entre otras muchas) han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional . Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales (o uno, de singular potencia acreditativa) y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento, cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24; 189/1998 y 204/2007 ).

Efectivamente, de la probanza desplegada se pone de relieve la titularidad de la embarcación, pues si bien el contrato aparece a nombre de una tercera persona con la que mantenía relación de amistad desde hacía muchos años parece que él era el verdadero titular. Ahora bien, salvo este particular ningún otro nos permite, salvo en los niveles de sospecha o especulación, relacionarlo con la droga.



TERCERO.- el repaso de la probanza pone de relieve cómo discurrió el operativo pero no permite llevar a la convicción necesaria de que el acusado participara en esos hechos. Así los agentes actuantes solo nos dicen que recibieron llamadas de que podía haber un alijo esa noche y la zona. ( no había sospechas que recayeran sobre el acusado y su relación con el tráfico de drogas) (agentes NUM008 , NUM009 , NUM010 , NUM003 , NUM004 , NUM011 , NUM012 ) narran cada uno desde su particular intervención el incidente con el ciclomotor y cómo en su cercanía estaba el barco varado, un fardo próximo y el resto dentro. Ninguna persona en su interior pero nada que lo relacione con el acusado salvo la titularidad. De otro lado, la constancia de la embarcación fuera del control de seguridad propia del Club, como explicaron los marineros que custodiaban o lo que es lo mismo, el fácil acceso de cualquiera a la misma. La propia coartada del acusado, que puede ser más o menos creíble pero que no nos lleva a elemento ni indiciario de su relación con la operación que se estaba realizando. De otro lado, sí es creíble que el marinero con el que salió a pescar ( Benigno , conocido como Chiquito ) lo dejara cerca del puente para recoger su coche, teniendo justificación, por la oscuridad de la noche, que no denotara la presencia o no del barco (así también lo expresó el otro marinero encargado del Club, Gustavo ). Embarcación que como nos relataron los mecánicos que la vieron que estaba averiada dificultando mucho su navegación. De la misma opinión fue el vendedor de aquella, Moises . El propio acusado se puso en contacto, cuando éste último estaba en dependencias oficiales expresándole que el barco se lo había robado y acababa de enterarse de que además lo habían utilizado para un alijo de droga.

Sobre el fácil acceso al barco tenemos su propia ubicación, el testimonio de Jose Ramón , amigo del acusado, y sabedor de que había un juego de llaves en el mismo. Por ello, el dato de que no tuviera forzamientos es colegible aunque lo hubiera utilizado una tercera persona sin la autorización de su dueño.

En suma, sospechas que no logran rebasar ese umbral mínimo necesario para provocar una condena penal y que en base a principios básicos que rigen el proceso penal nos llevan a una sentencia absolutoria.

Las costas procesales se declararan de oficio conforme al artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente aplicación, en nombre de S. M. El Rey y con la autoridad conferida por el pueblo español, y por cuanto antecede

Fallo

Que debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Daniel DEL DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA Que SE LE IMPUTABA,.

Se declaran las costas de oficio.

Dese a la droga el destino legal.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, con la advertencia que contra la misma podrá interponerse por las causas legalmente previstas recurso de casación ante el Tribunal Supremo, para cuya preparación las partes tienen el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución. Llévese certificación de la presente a los autos principales y archívese el original.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-. Estando presente yo, el Secretario Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha, por los Magistrados que la suscriben, en Audiencia Pública. De ello doy fé.