Sentencia Penal Nº 275/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 193/2013 de 26 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00275/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 29

Rollo: 193/13 RP

Órgano Procedencia: JUZGADO DE LO PENAL Nº 21 DE MADRID

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 324/11

SENTENCIA Nº 275/13

Ilmos Sres. Magistrados de la Sección 29ª

D. FRANCISCO FERRER PUJOL

D.ª LOURDES CASADO LÓPEZ (Ponente)

D. JOAQUÍN DELGADO MARTÍN

En Madrid, a 26 de septiembre de 2013.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección Vigésimonovena de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado núm. 324/11, procedente del Juzgado de lo Penal nº 21 de Madrid , seguido por un delito de hurto, siendo acusada D.ª Amanda , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por dicha acusada, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del referido Juzgado, con fecha 22 de marzo de 2013 , habiendo sido parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente la Ilma. Magistrada. Dña. LOURDES CASADO LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 22 de marzo de 2013 se dictó sentencia en el Procedimiento Juicio Oral de referencia por el Juzgado de lo Penal núm. 21 de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos como probados:

' PRIMERO.- Declaro probado que, sobre las 08,00 horas, del día 24/02/2009, Amanda , cuando se encontraba en los alrededores de la cafetería 'Neptuno' de la Terminal Nacimiento, duración y extinción de la obligación de cotizar del Aeropuerto de Barajas de Madrid, se apoderó de una cartera propiedad de Abelardo que contenía tres pulseras de oro, un carnet de conducir, un móvil, un cámara de fotos digital marca NIKON y un acta de matrimonio marroquí.

Amanda fue detenida y se le intervino las tres pulseras de oro y la cámara de fotos. El resto de los objetos fue recuperado con la colaboración de Amanda .

SEGUNDO.- Las pulsera fueron tasadas pericialmente en la cantidad de 996,74 euros, la cartera en 20,00 euros y el teléfono en 150,00 euros.'

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

' Condeno a Amanda como autora penalmente responsable de un delito de hurto a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas del procedimiento '.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la acusada D.ª Amanda ,alegando los motivos que estimó pertinentes en apoyo de sus pretensiones.

TERCERO .- Admitido a trámite se dio traslado del escrito de formalización del recurso a las demás partes, presentándose por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación sobre la base de que la sentencia objeto de recurso es plenamente ajustada a derecho, interesando su confirmación.

CUARTO .- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, correspondiendo a la Sección 29ª, siendo registradas al número de Rollo 193/13, y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo, quedando los mismos pendientes de sentencia.

Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - El primer motivo del recurso denuncia error en la valoración de la prueba porque no ha quedado acreditado que el valor de los objetos sustraídos supere los 400 euros, límite entre el delito y la falta. Y en segundo lugar se invoca error de derecho, porque en todo caso el grado de ejecución es el de tentativa.

SEGUNDO .- Consta en las actuaciones sendos informes periciales, obrantes a los folios 33 y 36 . En este último se valora una cartera de piel y un teléfono móvil Nokia N70, en un total de 170 euros. Y en el informe emitido por experto en joyas, folio 33, se valoran tres pulseras de oro en un total de 996,74 euros. De tal modo que el total valor de los objetos sustraídos asciende a 1166,74 euros. Importe que supera con creces, suponiendo casi tres veces más el límite de 400 euros que diferencia la falta del delito .

En este sentido destacar la doctrina contenida en la STS núm. 179/07 de siete de marzo, Recurso núm. 10926/2006 , que establece que, si bien es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional que la prueba de cargo susceptible de desvirtuar la presunción de inocencia ha de desarrollarse normalmente en el juicio oral, no puede olvidarse tampoco que, de acuerdo con la misma doctrina ( SSTC 80/1986 , 150/1987 , 22/1988 , 25/1988 y 137/1988 , entre otras), además de los supuestos propiamente dichos de prueba preconstituida en los casos en que se dé el requisito objetivo de su muy difícil o imposible reproducción, de conformidad con los arts. 726 y 730 LECr art.726 art.730., pueden ser tomados en consideración informes practicados en la fase previa al juicio que se basen en conocimientos técnicos especializados, con constancia documental en autos que permita su valoración y contradicción en juicio, sin que en tal supuesto sea absolutamente imprescindible la presencia en dicho acto de quienes lo emitieron para su interrogatorio personal, precisando: 'Estas pericias practicadas necesariamente con anterioridad a la celebración del juicio, e incluso con antelación al inicio del proceso 'lato sensu' entendido, constituyen pruebas preconstituidas que despliegan toda su validez si no son impugnadas por ninguna de las partes y son aportadas al acervo de las diligencias'.

En el supuesto de autos, el recurrente no impugnó en su escrito de conclusiones provisionales los informes periciales, los cuales han sido emitidos por peritos tasadores judiciales adscritos al Decanato de los juzgados de primera instancia e instrucción de Madrid.

Es evidente pues, conforme a la doctrina antes expuesta que dichos informes tienen eficacia probatoria al no haber sido impugnados expresamente por la defensa en el trámite oportuno, esto es, en el trámite de calificación provisional, otorgando así la posibilidad a la parte acusadora de propiciar la contradicción en el acto del Juicio Oral a través de la ratificación por el perito autor del informe. Pero es más, si la defensa no estaba conforme con los reiterados informes, bien pudo interesar la comparecencia en juicio del perito informante a fin de interesar las aclaraciones que estimara oportunas, no habiendo propuesto tampoco su comparecencia en el escrito de defensa ni efectuado manifestación alguna al respecto en el acto del Juicio Oral.

Conforme a lo expuesto, procede, en este punto la desestimación del recurso formulado.

TERCERO .- En relación a la pretendida tentativa, una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre otras en Sentencias Tribunal Supremo núm. 1150/2003, de 19 de septiembre , núm. 823/1999, de 27 de mayo , núm. 1174/1.998 de 8 de octubre o núm. 441/1.999, de 23 de marzo , declara que: 'En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa acabada- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraída por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo 'apoderar', requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración ( sentencias 16 de diciembre de 1992 , 8 de febrero de 1994 , 10 de octubre de 1997 , 16 de marzo de 1998 entre otras muchas).

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraída, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella.

En el caso de autos, el Juez sentenciador estima que el delito se comete en grado de consumación porque entre el momento de la sustracción y el de la detención transcurrió el tiempo suficiente para que la acusada tuviera en su poder los objetos sustraídos e incluso se deshiciera de varios de ellos , los que no le interesaban. A lo que esta Sala añade que la acusada dispuso de los objetos sustraídos durante al menos treinta minutos, lo que excluye la pretendida tentativa.

CUARTO .- De conformidad con los arts. 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y jurisprudencia interpretadora, las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por la representación procesal de la acusada D.ª Amanda , contra la sentencia de fecha 22 de marzo de 2013, del Juzgado de lo Penal 21 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla misma, declarando las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese a las partes, con advertencia de que contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Dése cumplimiento a lo prevenido en el art. 792.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría en fecha 2/10/13. para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.