Sentencia Penal Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 418/2014 de 05 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALMERÍA

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 275/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. RAFAEL GARCIA LARAÑA

MAGISTRADOS

D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMAN

D. ANGEL VILLANUEVA CALLEJA

En Almería, a 5 de junio de 2015.

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo nº 418/14, el P.A 15/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, siendo apelante Franco representado por el Procurador Sra. Yañez Fenoy y defendido por el Letrado Sr. López Gutiérrez.

Ha sido parte apelada Ministerio Fiscal. Y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN JOSÉ ROMERO ROMAN.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la Sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Almería, en la referida causa se dictó Sentencia de fecha 03/06/14 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: 'Que Franco ,mayor de edad y sin antecedentes penales, esta obligado por resolución del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Roquetas de Mar, de 20 de julio de 2007, a abonar una pensión alimenticia mensual de 400 euros a favor de sus hijos, así como la mitad de los gastos extraordinarios, cantidad que el acusado, teniendo posibilidades de pagarla, no lo ha hecho durante los años 2007 y 2008, habiendo dejado de pagar parte de la cuantía fijada durante los años 2009, 2010, 2011, 2012 y 2013, a pesar de conocer dicha obligación y de tener ingresos económicos suficientes para hacer frente a la misma.

En la actualidad, y hasta el mes de enero de 2013 debe un total de 21893 euros.'

TERCERO.-Dicha Sentencia contiene el siguiente fallo: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO a Franco , como autor de un delito ya definido de abandono de familia, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a seis meses de multa a razón de tres euros por día y al pago de las costas procesales; con indemnización a la perjudicada Milagrosa de la suma de 21893 euros, mas sus intereses legales al pago, siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.'

CUARTO.-El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las partes.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron las actuaciones a este tribunal, señalándose el día 5 de junio de 2015, declarándose concluso para Sentencia.

Se aceptan parcialmente los consignados con tal naturaleza en la resolución impugnada salvo lo dispuesto en el último párrafo: ' En la actualidad, y hasta el mes de Enero de 2013 debe un total de 21893 euros', que ha de suprimirse.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al acusado como autor de un delito de abandono de familia del art. 227 del Código Penal , interpone su representación procesal recurso de apelación a fin de que se revoque la resolución combatida y en su lugar se le absuelva de dicha infracción por entender que el Juzgador de instancia ha valorado erróneamente la prueba practicada en el juicio lo que le lleva a considerar al encausado como responsable de la citada infracción criminal, sin tener en cuenta que la única razón del impago de las pensiones por alimentos de hijos estriba en la carencia de recursos económicos suficientes para afrontar las obligaciones alimenticias para con sus hijos.

SEGUNDO.-En lo que respecta a la valoración de la prueba, es obligado recordar que según establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -y es doctrina reiterada por los Tribunales-, corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia y la actitud de quienes las evacuaron, no siendo posible en apelación modificar tal valoración, puesto que dicha operación axiológica únicamente puede venir en conocimiento del Tribunal del resultado de la prueba practicada a través de su reflejo, inevitablemente imperfecto y parcial, en el acta del juicio; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741 LECr ., siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( ss. TC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 ó 2-7-90 , ss.TS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95, 4- 7-96 ó 12-3-97 ). Únicamente su criterio valorativo deberá rectificarse cuando éste carezca del necesario apoyo de pruebas válidamente constituidas e incorporadas al proceso de forma legítima, o cuando por parte del recurrente se ponga de relieve un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'íter' inductivo del juzgador de instancia.

En el caso concreto que nos ocupa, esta Sala considera acertados los razonamientos que realiza el juzgador, quien en base a un material probatorio suficiente por contundente, realiza una deducción lógica y llega, en consecuencia, a conclusiones que no pueden calificarse de arbitrarias. A este respecto debemos tener presente que, como recuerda el Tribunal Supremo en su Sentencia nº 576/2001, nº R 2617/99 de 3 abril de 2001 , esta figura delictiva tipificada en el art. 227 CP constituye una segregación del tipo general de abandono de familia, incorporando al Código una específica modalidad del tipo básico, con la que el legislador trata de proteger a los miembros económicamente más débiles del cuerpo familiar frente al incumplimiento de los deberes asistenciales del obligado a prestarlos en virtud de resolución judicial o de convenio judicialmente aprobado en los supuestos contemplados en el precepto.

Como correctamente señala la sentencia apelada, los elementos constitutivos del tipo son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone. En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto. No siendo necesario la concurrencia de ningún dolo especifico, bastando, tal y como viene formulado en el tipo penal, con la genérica intencionalidad del impago mismo, significando que el pago debe reunir como causa extintiva de las obligaciones los requisitos de integridad, identidad e indivisibilidad ( arts. 1157 , 1166 y 1169 del C.C .), de tal manera que integra el tipo, es decir, no eliminaría el ilícito penal, el pago parcial o incluso el pago a posteriori, lo contrario sería dejar al libre albedrío del condenado el cumplimiento de las resoluciones judiciales, en perjuicio de los esposa e hijos, precisamente a los económicamente más débiles que se trata de proteger.

TERCERO.-En el caso presente, no cuestionándose los dos primeros requisitos señalados, el único requisito de los mencionados que se discute por el recurrente es el tercero, cuya concurrencia no ofrece duda alguna a la Sala, pues el acusado tenía pleno conocimiento de su obligación de pagar las prestaciones económicas fijadas en la sentencia civil reseñada en el ' factum' de la resolución penal recurrida a lo que cabe añadir que el Juzgador ' a quo', a la hora de analizar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo aplicado, no ha hecho sino seguir las directrices establecidas por la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS, de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , 8 de julio de 2002 y 8 de noviembre de 2005), y reiteradamente aplicadas por esta Audiencia Provincial , conforme a las que no corresponde a las acusaciones acreditar que el obligado al pago de la pensión alimenticia familiar tiene capacidad económica suficiente para atender dicho pago, sino que, por el contrario, incumbe a la defensa del acusado acreditar que aquella capacidad contemplada en la resolución judicial que fijó la pensión no existe, de modo que el obligado al pago se encuentra imposibilitado de cumplir con aquella obligación, y que, por ello, el impago no obedece a una conducta dolosa o injusta, sino a una imposibilidad de cumplir como circunstancia que eliminase el dolo, lo que, ciertamente, en el caso de autos no ha sido probado.

En este sentido, el apelante Franco no ha sido capaz de acreditar el el completo pago de la mensualidades denunciadas correspondientes al período que abarca desde noviembre de 2010 hasta noviembre del año 2011; efectivamente, valorando la documental obrante en autos y el testimonio de la denunciante y denunciado, podemos corroborar que el acusado durante todo el periodo reclamado y especificado en la denuncia ha percibido ingresos, no muy elevados pero con los que podía haber contribuido al pago de su obligación alimenticia como con constancia venía haciendo desde el año 2007, cuando procedieron las partes a divorciarse; como venimos diciendo, el testimonio prestado por el encartado tanto en juicio como en sede de instrucción, corroborado con la documental, evidencia que durante el periodo señalado de noviembre 2010 a noviembre de 2011 el imputado se negó a cumplir con los obligaciones judicialmente impuestas por disputas con su exmujer a causa del uso y contribución a los gastos de la que era la vivienda familiar, cuyo uso y disfrute tiene atribuido la denunciante, obligaciones judicialmente establecidas, de las que era conocedor y plenamente consciente. En definitiva, resaltamos la falta de cooperación del apelante, que siendo conocedor y consciente de las obligaciones familiares que le incumben, ni tan siquiera ingresó a la madre dinero alguno, por muy ínfimo que fuese su importe , con lo que hubiese podido revelar a juicio de la Sala otra intencionalidad.

CUARTO.-En otro orden de cosas, respecto a la responsabilidad civil ex delicto, el recurrente alega que por el Magistrado de instancia no se ha tenido en cuenta la abundante documental aportada por la representación procesal del imputado atinente a los distintos pagos que ha venido realizando con cierta periodicidad desde el año 2007 a fin de que sean compensados con las cantidades reclamadas por la denunciante. La Sala estima el recurso en este punto, por cuanto puede constatar que no todas las cantidades reclamadas por la denunciante desde el año 2007 son efectivamente adeudadaspor el encartado, basta comprobar las alegaciones prestadas por la denunciante y la tabla de haberes y deudas obrantes a los folios 271,272 y 273, poniendo en relación la referida tabla aportada a fin de clarificar las cantidades satisfechas y debidas por el denunciado con el certificado bancario por este aportado, y obrante a los folios 339 a 341, para verificar la falta de correspondencia y la inexactitud de las cantidades reclamadas y objeto de condena.

Entendemos por ende, que habría que dejar sin efecto la sentencia combatida en el aspecto referido a la responsabilidad civil ex delicto, habiéndose de diferir a la fase de ejecución de sentencia la perfecta depuración de las cantidades objeto de condena, al ser debidas e insatisfechas por el imputado, correspondiendo a las partes presentar una correcta liquidación de las mismas, pudiendo si lo estiman conveniente, ampararse en pericial que venga a fundamentar las pretensiones pecuniarias subyacentes.

QUINTO.-Por todo ello, ha de estimarse PARCIALMENTE el recurso de apelación y, por ende, debe ser revocada la resolución recurrida únicamente en el aspecto anteriormente subrayado, sin que se aprecien, no obstante, motivos para hacer expresa imposición de las costas de esta alzada, que serán declaradas de oficio ( art. 240.1º LECrim .).

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIALdel recurso de apelación deducido por la representación procesal de Franco contra la Sentencia dictada con fecha 3 de Junio de 2014 por el Ilmo.Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Lo Penal nº 1 de Almería en el Juicio Oral de que deriva la presente alzada, REVOCAR Y REVOCAMOSla expresada resolución en el único sentido de dejar sin efecto el pronunciamiento de condena atinente a la responsabilidad civil ex delicto, que habrá de diferirse a la fase de ejecución de sentencia en los términos expuestos en el Fundamento Cuarto de la presente resolución; se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.