Sentencia Penal Nº 275/2015, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 177/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ZARAGOZA
SECCION SEXTA
ROLLO DE APELACION (RP) Nº 177/2015
SENTENCIA NÚM. 275/2015
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
ILMOS. SEÑORES
PRESIDENTE
D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ
MAGISTRADOS
D. CARLOS LASALA ALBASINI
D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a quince de septiembre de dos mil quince.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores que al margen
se expresan, ha visto en grado de apelación las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 348/2014,
procedentes del Juzgado de lo Penal número Siete de Zaragoza, Rollo núm. 177/2015 , seguidas por delito
de defraudación del fluido eléctrico, contra Domingo , cuyos datos personales ya constan en la sentencia
impugnada, en libertad provisional por esta causa; representado por el Procurador D. Fernando Corbinos
Cuartero y defendido por la letrada Doña Carmen Yuste Dominguez. Es parte acusadora el MINISTERIO
FISCAL. Es Ponente en esta apelación el Ilmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN BLASCO OBEDÉ , quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- En los citados autos recayó sentencia con fecha 17 de junio de 2015 , cuya parte dispositiva se da por reproducida.



SEGUNDO .- La sentencia apelada contiene la siguiente relación de hechos probados que se rechaza.

HECHOS PROBADOS: Apreciando las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme al artículo 741 de la L.E.Cr ., se declaran expresamente como hechos probados los siguientes: Único.- Durante un período de tiempo no determinado, al menos comprendido entre junio y diciembre de 2012, el acusado Domingo , mayor de edad, natural de Ecuador, en situación de regularidad administrativa en España, al que constan registrados dos antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, residente en el piso de su propiedad sito en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , de Zaragoza, que carecía de contrato de suministro de energía eléctrica (el cual, a pesar de habitarlo desde hacía años, no dio de alta sino hasta el 18 de enero de 2013, careciendo de contador) procedió a manipular la toma de electricidad suministrada por la mercantil 'ENDESA Distribución Eléctrica, S.L.' a la vivienda de su vecina del NUM001 , Inés , ocasionándole un perjuicio total -contando sólo los meses en que ésta no se encontraba ocupada- por importe de 842,41 euros.

Estos hechos se aceptan parcialmente y la frase ' ocasionándole un perjuicio total -contando sólo los meses en que ésta no se encontraba ocupada- por importe de 842,41 euros.' se sustituye por la de ' ocasionándose un perjuicio total superior a 400 euros'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal de Domingo , alegando como motivos del recurso: error en la apreciación de la prueba; y admitido en ambos efectos se dio traslado, tras lo cual se elevaron las actuaciones a esta Audiencia, celebrándose la votación y fallo del recurso el 4 de Septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia condenatoria se alza el recurrente solicitando su libre absolución.

Del examen de la sentencia dictada en la causa nos encontramos como prueba de cargo con las declaraciones constantes de los perjudicados, en especial de la denunciante que afirma que el acusado había tenido acceso a los contadores de las viviendas y realizado obras en el inmueble, lo que le permitía acceder al lugar en el que estaban esos aparatos, y que llevaron a cabo la comprobación de que si retiraban los plomos o fusibles de su contador quedaba sin luz la vivienda del acusado, resultando que estos hechos de muy fácil prueba con la comparecencia en el plenario de los vecinos que se dice estuvieron en esa comprobación, de la presidenta de la Comunidad de Propietarios y del electricista que realizó el manejo de los fusibles, tienen como único medio probatorio directo las declaraciones de la denunciante y su esposo, al no haber sido llamados como testigos las personas referidas. Junto a esto, no consta cual fue el mecanismo por el cual se pudo producir la toma de la energía eléctrica hacia la vivienda del acusado. Esta situación es la que fundamentalmente sirve a la defensa para solicitar la absolución del recurrente.

Como prueba de cargo no pueden servir las declaraciones del acusado hechas en fase policial y de instrucción, ya que las mismas no se introdujeron en el plenario mediante su lectura de acuerdo con la doctrina constante del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. Ahora bien, nos hallamos con pruebas objetivas como la documental consistente en el envío de dinero hecho por el acusado el 24 de junio de 2012 en el que hace constar como su domicilio el de la CALLE000 nº NUM000 de Zaragoza, y el contrato de ENDESA acreditativo de que el recurrente causó alta el 18 de enero de 2013 en el suministro eléctrico de la vivienda sita en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , de Zaragoza. De lo dicho se desprende que el acusado tenía su domicilio en el mismo edificio que la denunciante y que causó alta en el suministro de energía en enero de 2013, no habiendo probado Domingo que hubiese tenido otros contratos con anterioridad ni que su vivienda fuera ocupada por terceras personas. El documento obrante al folio 43 de la causa, al no estar ratificado en juicio por quien dice haberlo firmado, carece de todo valor probatorio.

Por otro lado, la incomparecencia del acusado al acto del juicio oral ha privado al Juzgador y a este Tribunal de valorar, bajo los principios de inmediación y contradicción, una versión de descargo, pudiendo equipararse esa incomparecencia al silencio en ejercicio del derecho a no declarar, que implica la renuncia a ofrecer una coartada o explicación exculpatoria, lo que ha de ser valorado junto al resto del material probatorio.



SEGUNDO .- Del examen de todo lo dicho resultan como datos acreditados: a) que el acusado residía en la vivienda a que se refiere la denuncia; b) que tras darse de alta el acusado en el suministro de energía eléctrica en enero de 2013 ya no se volvieron a tener consumos desproporcionados en la vivienda propiedad de la denunciante; c) que no consta que antes del alta reseñada el recurrente tuviera otros suministros legales de energía; y c) que el sistema que la denunciante invoca que se utilizó para saber si de su instalación llegaba energía a la vivienda del acusado es el que se utiliza en supuestos como el presente, tal y como puso de manifiesto a preguntas del Ministerio Fiscal el testigo propuesto por la propia defensa, declarando que el técnico enviado por ENDESA no puede realizar la comprobación de retirar los fusibles si no cuenta con la autorización del abonado, como sucede en la generalidad de la ocasiones, de donde se desprende, con una recta interpretación de la declaración de ese testigo, que en una inspección normal de las que se realizan en caso de fraudes no se detecta uno como el estudiado, salvo que con autorización del abonado se haga la retirada de los fusibles, por lo que el fraude es compatible con un contador no manipulado, tal y como sucedió en el presente caso. El informe obrante al folio 98 no obsta a lo dicho pues es una consecuencia más de lo expuesto, ya que la toma de la energía, como ha declarado el testigo de la defensa, se produce 'aguas abajo' del contador, es decir, una vez que la energía ha pasado por el contador de la vivienda, en este caso, de la denunciada, lo que se hace sin manipular el citado contador. En definitiva, la declaración del referido testigo corrobora la versión de la denunciante.

En consecuencia, si bien es cierto que pudieron practicarse más pruebas directas al margen de las declaraciones de los perjudicados, la versión de estos queda plenamente corroborada por elementos periféricos como los indicados y por las demás pruebas practicadas en el plenario en relación a la existencia de la defraudación, no pudiendo desconocerse, como se ha dicho, la actitud del acusado en el proceso en el que no ha practicado ninguna prueba que le beneficie. La defraudación se da por probada, sin perjuicio de la factura obrante al folio 33 comprensiva en parte de un periodo en el que Domingo ya estaba dado de alta, pues lo sustancial es que tras esa factura ya no se reclama nada mas por la perjudicada.



TERCERO .- En cuanto a la cuestión del importe de la defraudación y de la responsabilidad civil, si la denunciante tenía alquilada la vivienda el pago del suministro eléctrico correspondía a los inquilinos, como ha venido a decir, pero la realidad es que no se ha probado el periodo en el que la vivienda de la denunciante se dice que estuvo sin arrendatarios y que es al que se contrae la responsabilidad civil declarada en la sentencia.

En la denuncia se dice que en los meses de junio, julio y agosto de 2012 la vivienda estuvo sin inquilinos, y que los que hubo después se marcharon en diciembre de 2012, pero aun aceptando que así fuera no se dan días concretos de salida o entrada de los ocupantes, no estando probado por ello el importe real de la defraudación ni los perjuicios sufridos por la denunciante, que en el plenario vino a decir que tan solo quería que se terminara con la actuación del denunciado, no habiéndose probado tampoco el consumo o gasto ordinario de la vivienda una vez terminado el fraude. La factura correspondiente al periodo comprendido entre el 10 y el 28 de enero de 2013 por un importe de 467,58 euros, no puede acreditar un consumo totalmente fraudulento cuando el acusado causó alta el 18 de enero de 2013, lo que supone que el gasto que pudo originar el recurrente tan solo sería el de 8 días, pues a él se le facturó por ENDESA el periodo comprendido entre el 19 de enero y el 7 de marzo de 2013 por un importe de 436 euros, lo que evidencia un consumo elevado.

En definitiva, se desconoce el importe exacto de la defraudación, que desde luego se estima superior a 400 euros dado el tiempo transcurrido, pues el acusado causó alta en el consumo de energía eléctrica en enero de 2013 tras vivir desde varios años antes en el inmueble, pero no se ha probado que esto haya causado un perjuicio a la denunciante, pues no se da por acreditado un periodo en el que no hubiera inquilinos, a los que sí se ha venido ocasionando el quebranto económico, si bien su identidad se desconoce. Ratificar que la denunciante declaró que en realidad tan solo quería que se terminara el fraude. Se deja sin efecto la condena al pago de responsabilidad civil.



CUARTO .- Las costas de esta segunda instancia se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

ESTIMAR en parte el recurso de apelación formulado por la representación de Domingo , contra la sentencia dictada con fecha 17 de junio de 2015 por el Ilm. Sr. Magistrado-Juez Titular del Juzgado de lo Penal núm. Siete de Zaragoza, en las Diligencias de Procedimiento Abreviado núm. 348/2014 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS parcialmente dicha resolución y dejamos sin efecto la condena al pago de la responsabilidad civil. Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Esta sentencia es firme y contra ella no cabe recurso. Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes y únase el original al libro de sentencias, llevándose al rollo testimonio de la misma.

Devuélvanse las actuaciones de primera instancia al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.