Sentencia Penal Nº 275/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 51/2017 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00275/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229156 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30024 41 2 2010 0011920

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000051 /2017

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Recurrente: Marcos

Procurador/a: D/Dª MARIA GENOVEVA LOPEZ AULLON

Abogado/a: D/Dª JOSE EMILIO ROLDAN MURCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 51/2017

JUZGADO PENAL DIRECCION000 1

JUICIO ORAL 206/2015

Ilmo. Sr:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 275/17

En la ciudad de Murcia a 27 de Junio de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. López Aullón en nombre y representación de Marcos y asistido del Letrado Sr. Roldán Murcia contra la Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en el Juicio Oral 206/2015, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal , actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 18 de Mayo de 2016 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Unico.- Resulta probado y así se declara que el Juzgado de Primera Instancia nº1 de DIRECCION000 dictó el 30 junio 2010 sentencia en la que se decretaba la disolución por divorcio del matrimonio formado por el acusado Marcos , mayor de edad con DNI NUM000 y sin antecedentes penales y, Martina , en la que se aprobaba el convenio suscrito por ambos y que entre otras estipulaciones contenía la relativa a la obligación del primero de abonar a la segunda la suma de 300 € mensuales como pensión de alimentos a los hijos menores de edad de ambos, así como la mitad de los gastos extraordinarios, si bien, el acusado, consciente, voluntariamente y disponiendo de capacidad económica suficiente al efecto, no ha abonado, en ningún momento, dicha pensión, efectuando únicamente dos entregas a la madre de 200 y 300 € en los meses de junio y julio de 2011, respectivamente' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Marcos como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones ya circunstanciado sin que concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses y quince días de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo y, en el orden civil, a que indemnice a Martina en los términos expresados en el razonamiento jurídico sexto de la presente resolución, así como al pago de las costas causadas en este procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. López Aullón y en la representación que tiene acreditada de Marcos , presentó escrito interponiendo recurso de apelación en el que después de exponer los motivos que hizo constar en el mismo, terminaba solicitando, 'se dicte sentencia por la que revocando la dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 y previos los trámites legalmente establecidos, sea estimado el presente recurso absolviendo a Marcos del delito de abandono de familia por impago de pensiones por el que ha sido condenado y con lo que además proceda en derecho'.

TERCERO.-Mediante providencia de 27 septiembre 2016 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuso y mediante diligencia de ordenación de la misma fecha se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días. El ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido presentó escrito de impugnación del recurso de apelación formulado de adverso en el que después de hacer constar las alegaciones que tuvo por oportunas, terminaba solicitando la desestimación del recurso y confirmación de la recurrida.

CUARTO.-Mediante diligencia de ordenación del 16 marzo 2017 fueron elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial y recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 4 abril de 2017 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 51/2017 y mediante providencia de 20 abril de 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 27 de Junio de 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Como primer motivo se alega en la alzada al amparo del artículo 24 de la CE , vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y al proceso con todas las garantías por entender se ha producido una violación del derecho fundamental de defensa, desarrollando el motivo en el hecho de que el recurrente condenado en la instancia fue requerido a través de este mismo letrado para la elección de abogado tras la pertinente apertura de juicio oral; que la Secretaria Judicial de la Administración de justicia confirma que el Letrado comunicó en dichas fechas al juzgado de lo penal competente que no podía localizar al cliente para poder decidir si éste continuaba o no con el mismo letrado que hasta la fecha había llevado su defensa, que en mayo del 2015 y habiendo comprobado que no existía escrito de acusación, presentó su personación con un apoderamiento apud acta adjunto, escrito que no estaba unido a las actuaciones y que se entregó en Sala, por lo que entiende que el acusado hizo uso de su derecho a designar abogado y procurador, libre designación efectuada con cuatro meses antes de que el nombrado de oficio actuara, pero que por motivos que no le son achacables no le fue reconocido, ni tan siquiera en el momento del inicio del juicio oral, no produciéndose la suspensión del juicio solicitada ya que el tribunal nunca tuvo por personado a esta parte, letrado y procurador designado por el acusado, por error judicial y nunca pudo instruirse en la causa debidamente, ni pudo presentar escrito de defensa, ni los recursos que a su legítimo derecho correspondieran, solicitando, en suma, la declaración de vulneración del derecho de defensa que determina la nulidad del juicio oral celebrado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 118 de la LECr toda persona a la que se atribuya un hecho punible podrá ejercitar el derecho de defensa, interviniendo en las actuaciones, desde que se le comunique su existencia, haya sido objeto de detención o de cualquier otra medida cautelar o se haya acordado su procesamiento, a cuyo efecto se le instruirá de sus derechos, estableciendo el apartado 2 que 'el derecho de defensa se ejercerá sin más limitaciones que las expresamente previstas en la ley desde la atribución del hecho punible investigado hasta la extinción de la pena. El derecho de defensa comprende la asistencia letrada de un abogado de libre designación o, en su defecto, de un abogado de oficio, con el que podrá comunicarse y entrevistarse reservadamente, incluso antes de que se le reciba declaración por la policía, el fiscal o la autoridad judicial, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 527 y quien estará presente en todas sus declaraciones, así como en las diligencias de reconocimiento, careos y reconstrucción de hechos', señalando el apartado 3 de la disposición legal antes señalada que ' para actuar en el proceso, las personas investigadas deberán ser representadas por Procurador y defendidas por Abogado, designándoseles de oficio cuando no los hubiesen nombrado por sí mismos y lo solicitaren y, en todo caso, cuando no tuvieran aptitud legal para hacerlo. Si no hubiesen designado procurador o abogado, será requerida para que lo hagan o se les nombrará de oficio si, requeridos, no los nombrasen, cuando la causa llegue a estado en que se necesite el consejo de aquéllos o hayan de intentar algún recurso que hiciese indispensable su actuación'. Como ha señalado el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 24 marzo 2003 , 'el mandato legal de defensa por medio de abogado encuentra su propia y específica legitimidad ante todo, en beneficio del propio defendido, pero también como garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso'. El artículo 14.3 apartado d) del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 resalta la necesidad de las garantías procesales y proclama el derecho de toda persona acusada de un delito a ser asistida por un defensor de su elección. El artículo 6.3 apartado c) del Convenio Europeo de 1950 ya había establecido esta garantía a toda persona acusada concediéndole el derecho a ser asistido con un defensor de su elección. El artículo 24.2 de la CE establece en la línea de los tratados internacionales, como garantía constitucional, el derecho de toda persona a la que se le impute la comisión de un hecho delictivo, la posibilidad de valerse de asistencia letrada, resultando indudable el carácter subsidiario que la asistencia letrada de oficio tiene respecto a la de libre designación.

Un examen de lo actuado permite constatar que el Letrado Sr. Roldán Murcia ha asistido al acusado Marcos no solamente en el acto del juicio oral celebrado y en ejercicio del derecho de defensa, sino también, desde el inicio de las diligencias incoadas, en la investigación de los hechos denunciados. Obra al folio 137 de lo actuado la primera declaración que se recibe en calidad de imputado a Marcos , que tuvo lugar con fecha 18 enero 2012, en la que éste designa expresamente al letrado Sr. Roldán Murcia para que se encargue de su defensa. Obra también a los folios 241 y siguientes el escrito presentado por dicho letrado fechado el día 10 febrero 2012 por el que solicitaba el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. Obra también a los folios 303 y siguientes la declaración del imputado practicada con fecha 10 de Abril de 2013 en la que éste designa nuevamente al folio 306 al letrado señalado para que le asista en el ejercicio de su derecho de defensa. A mayor abundamiento a los folios 308 y 309 se presentó en el juzgado un escrito encabezado por el abogado designado por el investigado, aportando determinada documental y solicitando nuevamente el sobreseimiento provisional y archivo de la causa. Con fecha 16 abril 2013 y según resulta de lo actuado a los folios 320 y siguientes se acordó la continuación de la tramitación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, resolución que fue recurrida en reforma mediante escrito encabezado por el abogado Sr. Roldán Murcia, dictándose autos del 18 noviembre 2013 y 19 mayo 2014 en las que se desestimaba el recurso de reforma interpuesto así como el incidente de nulidad planteado por el letrado Sr. Roldán Murcia en defensa de Marcos , folios 344 y siguientes y, folios 350 y siguientes, resolución judicial que fue recurrida en apelación según consta en la diligencia de ordenación de 19 mayo 2014 unida al folio 352, recurso de apelación formulado por la defensa del imputado y que fue desestimado por Auto de 3 febrero 2015 de la Audiencia Provincial de Murcia, Sección Tercera , cuyo testimonio obra unido a los folios 358 y siguientes.

Dictado Auto de apertura del juicio oral obrante a los folios 365 y siguientes, se practicó diligencia de notificación del auto de apertura del juicio oral, emplazando al acusado con entrega de copia del escrito de acusación, emplazándole para que en el plazo de tres días designe abogado para su defensa y procurador que le represente, con apercibimiento de que en caso de no hacerlo, le serán nombrados en turno de oficio. Alega el recurrente presentó su personación con un apoderamiento apud acta que acompaña al inicio de la vista oral por el que acredita su elección de abogado y procurador de su libre designación, apoderamiento realizado a favor de la procuradora López Aullon y bajo la dirección técnica del letrado Sr. José Roldán Murcia, apoderamiento que conforme al documento unido a los folios 388 y 389 fue realizado ante el Juzgado de Paz de DIRECCION001 el día 7 mayo 2015 y con diligencia de presentación en el Servicio Común Procesal General de DIRECCION000 el día 27 mayo 2015. Así las cosas, la cuestión previa planteada de nulidad de actuaciones al amparo del artículo 786.2 de la LECr deviene como totalmente insostenible, pues la diligencia de notificación y emplazamiento del acusado Marcos fue practicada con fecha 1 de abril del 2015 concediéndole el plazo de tres días para que designará abogado y procurador de su libre elección con el apercibimiento, caso de no verificarlo, de serles nombrados en turno de oficio, según resulta de lo actuado al folio 372 y, a mayores, obra al folio 373 diligencia de constancia por la que la Secretario judicial hace constar que 'puesto en contacto telefónico con el abogado Sr. Roldán Murcia, 'nos comunica que no ha podido localizar a Marcos a fin de personarse en la presente causa con procurador'. Así las cosas, la diligencia de ordenación de 5 mayo 2015 obrante al folio 374 acordando el libramiento de oficios a los respectivos colegios para la designación por el turno de oficio de abogado y procurador, deviene como totalmente ajustada, máxime cuando desde la fecha en que se practicó al acusado la notificación del auto de apertura de juicio oral y su emplazamiento para que designe abogado que le defienda y procurador que le represente había sido practicada con fecha 1 de abril de 2015, de suerte que a la fecha de presentación del apoderamiento en el servicio común, 27 mayo 2015, había transcurrido más de un mes y sobradamente el plazo de tres días que se otorgó al acusado para designar abogado que le defienda y procurador que le represente de su libre elección y como ya se razona por la juzgadora a quo, 'se procedió a la designación de oficio, precisamente, para garantizar el derecho de defensa del acusado', recayendo la designación en el Procurador Sr. Sánchez Renovales y el letrado Sr. Hernández Bravo quienes presentaron el escrito de defensa con arreglo a las conclusiones recogidas al folio 379 de lo actuado. Se alega por el recurrente en su solicitud de nulidad actuaciones se le ha producido indefensión 'para instruirse en la causa' pues entiende 'nunca pudo instruirse debidamente ni pudo presentar escrito de defensa, ni los recursos que a su legítimo derecho correspondieran', alegación que considera la Sala resulta improcedente, pues el Letrado designado por el acusado intervino en el juicio en su defensa, habiendo intervenido a lo largo de toda la instrucción de la causa, asistiendo al interesado y en el ejercicio del derecho de defensa tanto en las diligencias de declaración como imputado, aportación documental y solicitud de sobreseimiento y archivo de las actuaciones, formulación de recursos frente al auto de procedimiento abreviado, tal como anteriormente ya ha quedado expuesto; malamente, entonces, podrá apreciarse la indefensión postulada, pues el Sr. Letrado actuante estaba plenamente instruido en la causa y, a mayor abundamiento, en contra de lo alegado, el escrito de defensa y conclusiones provisionales evacuado por el procurador y el letrado designados de oficio, se realizó para garantizar precisamente el derecho de defensa del acusado, sin que por el recurrente se concrete en modo alguno cuáles son los hechos que le han producido una indefensión material, debiendo observarse, en contra de lo alegado, ni el auto de apertura del juicio oral, ni el auto de admisión o inadmisión de pruebas es recurrible y, a mayor abundamiento, hasta el mismo momento de la celebración del juicio oral, al que asistió e intervino en defensa del acusado y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 785.1 párrafo segundo de la LECr , pudo proponer hasta el mismo inicio del juicio oral prueba e incorporar a la causa los informes, certificaciones y demás documentos que tuviese por convenientes, sin concretarse en dicho momento procesal y al amparo del artículo 786.2 prueba alguna para ser practicada, a mayores de las propuestas y admitidas en el escrito de defensa, en el propio acto del juicio oral. Preciso es recordar que la nulidad actuaciones judiciales está esencialmente vinculada a la producción de indefensión y que ésta se produce cuando el interesado, de modo injustificado, ve cercenada la posibilidad de impetrar la protección judicial de sus derechos o intereses legítimos ( STC 70/1984 ), o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado ( STC 155/1988 y 149/1998 ) y, como señala la juzgadora a quo 'no se ha producido infracción alguna de normas esenciales del procedimiento causantes de indefensión y susceptibles de determinar su nulidad de conformidad con lo previsto en el artículo 238.3º de la LOPJ '. De cuanto antecede, cumple la desestimación del motivo.

SEGUNDO.-Alega el recurrente en el segundo de los motivos invocados infracción del derecho de presunción de inocencia y aplicación indebida del artículo 227.1 y 3 del código penal por entender que se ha acreditado que Marcos adeudaba cantidades debidas por pensión alimenticia, hecho que es reconocido desde el principio, alegando imposibilidad de pago y falta de capacidad económica pues le era imposible abonar cantidad alguna acreditándose mediante certificado emitido por la entidad Caritas de DIRECCION001 que reconocía que desde el año 2012 venía percibiendo ayuda por no tener medios mínimos de subsistencia, que circunstancias sobrevenidas hacen imposible el pago de la pensión, habiendo entregado a cuenta a su ex mujer de determinadas cantidades y que vive de alquiler con su actual pareja y con otros dos hijos, siendo sus ingresos los únicos y mínimos para atender dichas cargas, considerando que la valoración probatoria expresada en la recurrida se fundamenta en meras sospechas y no en prueba indiciaria.

Conviene precisar que el delito de abandono de familia tipificado en el artículo 227.1 del código penal en su modalidad de impago de pensión de alimentos se configura (La Ley 3996/1995) como un delito de omisión que exige como elementos esenciales la existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos que establezca la obligación de abonar una prestación económica a favor del cónyuge o de sus hijos, una conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal citado, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos y la necesaria concurrencia de la culpabilidad del sujeto, configurándose el tipo delictivo como un delito de omisión dolosa que abarca el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resultara inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida, debiendo observarse que en los casos de imposibilidad de pago, no se exige que la acusación deba probar además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo éste uno de los datos a valorar en la resolución que establezca la prestación y, siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho de que se mantenga su importe, permite inferir de manera razonable la posibilidad de pago y por lo mismo, la voluntariedad de su omisión, habiendo señalado el Tribunal Supremo ( STS 28 julio 1999 y 13 febrero 2001 ), perfilando el elemento subjetivo del tipo penal en los casos de imposibilidad, habrá de ser quien la alega quien ha de probarla, pues el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor. En contra de lo alegado, la recurrida fija como elementos indiciarios de la capacidad económica del acusado, la percepción de retribuciones en el año 2011 por importes de 3.218,26 €, 120,20 € y 145,50 €; el testimonio ofrecido por la denunciante en la medida en que aporta información relevante sobre la realización de actividades laborales sucesivas por parte del acusado durante el período de incumplimiento y 'sin asegurar', hecho indiciario que considera probado habida cuenta de que ambos residen en la misma población, la designación por parte del acusado de un letrado de libre designación desde el mismo inicio de incoación de las diligencias de investigación de los hechos, no solicitando la asistencia jurídica gratuita que como derecho le podría corresponder y sin justificarse, en modo alguno, que los honorarios del letrado por él designado los abonen sus familiares tal como el acusado aduce. También se relaciona como hecho indiciario que durante el prolongado período de incumplimiento del pago de la pensión no se ha iniciado procedimiento civil orientado a la modificación del importe o cuantía de la pensión judicialmente establecida y, a mayores, es el propio recurrente quien admite la asunción de nuevas cargas familiares con su actual pareja. Cumple pues la desestimación del motivo pues los elementos probatorios relacionados en la recurrida, en contra de lo alegado, constituyen prueba indiciaria bastante y plural para enervar el derecho de presunción de inocencia y, acreditativa de una cierta capacidad económica del acusado para hacer frente al pago de la pensión, siquiera parcial y, por lo tanto, de la voluntariedad en el hecho del impago durante tan prolongado período temporal.

TERCERO.-Se alega en el tercero y último de los motivos invocados, infracción del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e inaplicación de atenuación con infracción del artículo 21.6 del Código punitivo, motivo que debe desestimarse al no articularse en la instancia y en vía de defensa la circunstancia de atenuación postulada, ni en el escrito de conclusiones provisionales, ni, tampoco, en conclusiones definitivas.

CUARTO.-Conforme a lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr , procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada al no apreciarse temeridad o mala fe en ninguna de las partes.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. López Aullón en nombre y representación de Marcos contra la Sentencia de fecha 18 mayo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION000 en méritos del Juicio Oral 206/2015, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.