Sentencia Penal Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 64/2017 de 18 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
DE BARCELONA
Procedimiento Abreviado nº 64/2017
Diligencias Previas nº 796/2012
Juzgado de Instrucción nº 4 de Arenys de Mar
SENTENCIA
Ilma. Sras.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
Dª. Mª Isabel Massigoge Galbis
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 18 de abril del 2018.
Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la
presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 64/2017, dimanada de las Diligencias Previas
nº 796/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Arenys de Mar, seguidas por delito de
insolvencia punible, contra los siguientes acusados:
- Jeronimo , mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1948 en Arenys de Munt, hijo
de Segismundo y Juana , con DNI nº NUM001 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en
situación de libertad por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Sagues
Pérez, y defendido por la Abogada Dª. Arlette Palles Vigouroux.
- Estela , mayor de edad, en cuanto nacida el día NUM002 de 1947 en Sant Cebrià de Vallalta, hija de
Arcadio y Juana , con DNI nº NUM003 , sin antecedentes penales y de ignorada solvencia, en situación de
libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Saez Pérez y defendida
por la Abogada Dª. Raimunda Palencia Guerra.
Ha sido parte acusadora en el procedimiento el Ministerio Fiscal.
Se ha constituido como acusación particular Sergi Moore Excavacions SLU, representada por el
Procurador de los Tribunales D. D. Jordi-Enric Ribas Ferre y defendida por el Abogado D. Juan José Cabello
Francisco.
Ha sido ponente la. Sra. Magistrada Dª Alicia Alcaraz Castillejos que expresa el parecer unánime del
Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio de los acusados, asistidos de Abogados respectivamente, testifical y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y recogida, grabada, en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como constitutivos de un delito de insolvencia punible previsto y penado en el art.

257.1.2º CP , del que es autor penalmente responsable Jeronimo y es cooperadora necesaria Estela , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando que se imponga a cada uno de ellos la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la pena de dieciocho meses de multa con una cuota diaria de doce euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del art. 53 CP , y las costas procesales.

En ejercicio de la acción civil interesa que se declare la nulidad de los negocios jurídicos de transmisión de las fincas reseñados en el convenio regulador aprobado por la Sentencia de divorcio, de fecha 12 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Arenys de Mar , cancelándose las inscripciones registrales subsiguientes, debiéndose en ese caso proceder sobre esos bienes a los efectos del cobro de la cantidad adeudada al Sr. Mariano .



TERCERO.- Por su parte, y en igual trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada del acusado Jeronimo elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos no son constitutivos de delito alguno y procede su absolución.



CUARTO.- En trámite de calificación definitiva, la Defensa letrada de la acusada Estela elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, estimando que los hechos que recoge en sus conclusiones no son constitutivos de delito alguno y procede su absolución.



QUINTO.- Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fueron oídos en el derecho a la última palabra a los expresados acusados, quienes efectuaron las manifestaciones de descargo que tuvieron por convenientes, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Resulta probado y así se declara que en fecha 26 de enero de 2010, el acusado Jeronimo , con DNI nº NUM001 , mayor de edad, sin antecedentes penales y administrador de la mercantil Incunart SL, firmó con Mariano , administrador de la mercantil Sergi Moore Excavacions SLU, un escrito de reconocimiento de deuda, por el que Jeronimo afianzaba y avalaba solidariamente la totalidad de la deuda reconocida que ascendía a 39.674,61 euros.

Por auto de 25 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona , se declaró el concurso voluntario de Incunart SL.

El acusado Jeronimo y la acusada Estela , con DNI nº NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribieron un convenio regulador de divorcio, aprobado por Sentencia firme de 12 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Arenys de Mar , en el que se disponía, además de decretar la disolución por divorcio del matrimonio, unos pactos que dieron lugar a las siguientes adjudicaciones en ejecución de esa Sentencia: 1.- a la acusada Estela se adjudicó la plena propiedad de la finca registral número NUM004 sita en la CALLE000 número NUM005 de la localidad de Sant Cebrià de Vallalta, y hasta esa adjudicación Jeronimo y Estela eran copropietarios proindiviso de la misma.

2.- a la acusada Estela se adjudicó la plena propiedad de la finca registral número NUM006 , sita en el número NUM007 de la localidad de Sant Cebrià de Vallalta, y hasta esa adjudicación Jeronimo y Estela eran copropietarios proindiviso de la misma.

3.- al acusado Jeronimo se adjudicó la plena propiedad de la finca registral número NUM008 , sita en el número NUM009 de la CALLE000 de la localidad de Sant Cebrià de Vallalta, la cual está gravada con un crédito hipotecario por valor de 235.000 euros de capital, y hasta esa adjudicación Jeronimo y Estela eran copropietarios proindiviso de la misma.

4.- Consta a favor del acusado Jeronimo un derecho de habitación por el plazo de tres años de una parte de la planta NUM010 , de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 número NUM005 , finca registral número NUM004 .

El acusado Jeronimo era titular único: del local comercial letra A, en la planta semisótano, de la avenida Maresme números 6 y 8 que es la finca registral número 1861, del local letra D, de la planta baja de la escalera A, de la avenida Maresme números 6 y 8 que es la finca registral número 1096, y del local letra C, del entresuelo, de la avenida Maresme números 6 y 8 que es la finca registral número 1092.



SEGUNDO.- Por escritura pública de 23 de octubre de 2003, Ángel y Benita -parte vendedora-, vendieron al acusado Jeronimo -parte compradora-, actuando en nombre y representación de la mercantil Incunart SL, la finca resultante número 8 del Polígono de Actuación Único, solar para edificar, pactándose el precio de 549.100 euros, con pago aplazado mediante cuotas trimestrales hasta el 20 de junio de 2033.

Ante el impago de las cuotas a partir de septiembre del año 2009, por escritura de 22 de junio de 2010, el acusado Jeronimo como parte deudora efectuó reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca inmobiliaria con distribución de responsabilidad, a favor de Ángel y Benita , como parte acreedora, quedando pendiente de pago la cantidad de 453.600 euros, y constituyó hipoteca sobre los locales ya indicados, que son: el local comercial letra A, en la planta semisótano, de la avenida Maresme números 6 y 8, el local letra D, de la planta baja de la escalera A, de la avenida Maresme números 6 y 8, y el local letra C, del entresuelo, de la avenida Maresme números 6 y 8.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar, el 14 de julio de 2011 dictó Sentencia, con número 184/2011 , en el Juicio Ordinario número 330/2010, sobre reclamación de cantidades, en la que se condenaba al acusado Jeronimo a abonar a la mercantil Sergi Moore Excavacions SLU un total de 25.073,09 euros, más los intereses y costas procesales, y ello por los impagos realizados por el acusado, como consecuencia de las relaciones comerciales que mantenía con la mercantil Sergi Moore Excavacions SLU.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

Ambas defensas de los acusados alegaron que Sergi Moore Excavacions SLU se extinguió; por tanto no tiene capacidad jurídica y no puede ser acusación particular.

Tras darse traslado a las partes acusadoras, por este Tribunal se acordó efectuar consulta telemática al Registro Mercantil Central. Y en esa consulta consta la extinción de Sergi Moore Excavacions SLU con fecha de inscripción el 4-11-2015.

Al darse traslado del resultado de esa consulta a las partes, se apartó la acusación particular, siendo que con la extinción de la sociedad pierde la personalidad jurídica, lo que le priva de la capacidad para formular la acusación penal, a través de la que ejercita acciones penales y civiles.

Tras quedar apartada la acusación particular, carecía de objeto resolver sobre la actuación del Procurador de la acusación particular, ya que se invocó que era el mismo que representó a los acusados en el procedimiento de divorcio y que era una cuestión de ética.

También la defensa de Estela aportó prueba documental, que fue admitida, e instó la nulidad del auto de apertura del juicio oral al recoger los delitos de insolvencia punible y de estafa procesal.

Esa petición no puede prosperar porque ese auto se dictó en base a las acusaciones formuladas, siendo que la acusación particular acusó por delito de estafa procesal. En consecuencia, se mantiene el auto de apertura del juicio oral en base a la acusación del Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Los hechos que se recogen en los Hechos Probados han llegado a la convicción judicial en el modo concreto en que han sido relatados, tras valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los resultados probatorios arrojados por los actos de prueba llevados a cabo en el plenario, que son, la declaración de los acusados, la declaración de los testigos, y el resultado de prueba documental propuesta.

A continuación indicaremos los extremos fácticos que extraemos de la prueba practicada, para luego entrar en la calificación jurídico penal de los hechos. De la prueba documental, junto con las declaraciones de los acusados y de los testigos, extremos lo siguiente: 1.- De la declaración del acusado Jeronimo y del documento obrante en los folios 9 y 10, ha quedado probado que Jeronimo , quien es administrador de la mercantil Incunart SL, firmó con Mariano , administrador de la mercantil Sergi Moore Excavacions SLU, un escrito de reconocimiento de deuda, por el que Jeronimo afianzaba y avalaba solidariamente la totalidad de la deuda reconocida que ascendía a 39.674,61 euros.

Y esta deuda tuvo origen en la relación mercantil entre ambas empresas, en virtud de la cual Sergi Moore Excavacions SLU efectuó trabajos para la mercantil Incunart SL, como indicó Mariano en el juicio, aspecto sobre el que tenía conocimiento.

2.- De la declaración del acusado y del documento obrante en el folio 41 consta que por auto de 25 de marzo de 2010, dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Barcelona , se declaró el concurso voluntario de Incunart SL.

3.- De las declaraciones de los acusados y de los documentos obrantes en los folios 33 a 36, 42 a 47 y 538 a 547, queda probado que el acusado Jeronimo y la acusada Estela suscribieron un convenio regulador de divorcio aprobado por Sentencia firme de 12 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de Arenys de Mar , en el que se disponía, además de decretar la disolución por divorcio del matrimonio, unos pactos que dieron lugar a las siguientes adjudicaciones en ejecución de esa Sentencia: a.- a la acusada Estela se adjudicó la plena propiedad de la finca registral número NUM004 sita en la CALLE000 número NUM005 de la localidad de Sant Cebrià de Vallalta, y hasta esa adjudicación Jeronimo y Estela eran copropietarios proindiviso de la misma.

b.- a la acusada Estela se adjudicó la plena propiedad de la finca registral número NUM006 , sita en el número NUM007 de la localidad de Sant Cebrià de Vallalta, y hasta esa adjudicación Jeronimo y Estela eran copropietarios proindiviso de la misma.

c.- al acusado Jeronimo se adjudicó la plena propiedad de la finca registral número NUM008 , sita en el número NUM009 de la CALLE000 de la localidad de Sant Cebrià de Vallalta, la cual está gravada con un crédito hipotecario por valor de 235.000 euros de capital, y hasta esa adjudicación Jeronimo y Estela eran copropietarios proindiviso de la misma.

Consta en el folio 541 (dentro de la Sentencia de 12 de marzo de 2010 ), que se convino a favor del acusado Jeronimo un derecho de habitación por el plazo de tres años de una parte de la planta NUM010 , de la vivienda conyugal sita en la CALLE000 numero NUM005 , finca registral número NUM004 .

4.- De la declaración del acusado y de los documentos obrantes en los folios 53 a 55, queda acreditado que Jeronimo era titular único de los siguientes bienes inmuebles: del local comercial letra A, en la planta semisótano, de la avenida Maresme números 6 y 8 que es la finca registral número 1861, del local letra D, de la planta baja de la escalera A, de la avenida Maresme números 6 y 8 que es la finca registral número 1096, y del local letra C, del entresuelo, de la avenida Maresme números 6 y 8 que es la finca registral número 1092.

5.- De la declaración del acusado, de los testigos Ángel y Benita , y del documento obrante en los folios 168 a 180, se acredita que por escritura pública de 23 de octubre de 2003, Ángel y Benita -parte vendedora-, vendieron al acusado Jeronimo -parte compradora-, actuando éste en nombre y representación de la mercantil Incunart SL, la finca resultante número 8 del Polígono de Actuación Único, solar para edificar, pactándose precio de 549.100 euros, con pago aplazado. Consta en el folio 201, como también indicó el acusado, que el pago quedó aplazado mediante cuotas trimestrales hasta el 20 de junio de 2033. Extraemos de la declaración del acusado en el juicio, que ese solar fue adquirido para construir una nave y desarrollar la actividad empresarial.

Hubo impago de las cuotas a partir de septiembre del año 2009, como se desprende de la declaración del acusado y de los testigos Ángel y Benita , así como del folio 202, lo que dio lugar a requerimientos de pago de fechas 15-1-2010 (folio 273), 16-3-2010 (folios 275 y 276), y 16-3-2010 (folios 278 y 279), reconocidos éstos por Ángel y Benita en el juicio.

Tras ello, de esa misma prueba personal y del documento de los folios 194 a 216, consta acreditado que por escritura de 22 de junio de 2010, el acusado Jeronimo como parte deudora efectuó reconocimiento de deuda y constitución de hipoteca inmobiliaria con distribución de responsabilidad, a favor de Ángel y Benita , como parte acreedora, quedando pendiente de pago la cantidad de 453.600 euros, y constituyó hipoteca sobre los locales ya indicados, que son: el local comercial letra A, en la planta semisótano, de la avenida Maresme números 6 y 8, el local letra D, de la planta baja de la escalera A, de la avenida Maresme números 6 y 8, y el local letra C, del entresuelo, de la avenida Maresme números 6 y 8.

6.- Del documento obrante en los folios 24 a 27 ha quedado probado que el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Arenys de Mar, el 14 de julio de 2011 dictó Sentencia, con número 184/2011 , en el Juicio Ordinario número 330/2010, sobre reclamación de cantidades, en la que se condenaba al acusado Jeronimo a abonar a la mercantil Sergi Moore Excavacions SLU un total de 25.073,09 euros, más los intereses y costas procesales. Este proceso civil tuvo causa en los impagos realizados por el acusado, como consecuencia de las relaciones comerciales que mantenía con la mercantil Sergi Moore Excavacions SLU, como indicó Mariano y el acusado en el plenario.

Sentado lo expuesto, indicamos que la acusación del Ministerio Fiscal -única parte acusadora- pivota sobre dos pilares: a) que los acusados de común acuerdo y para salvaguardar el patrimonio personal, ante la falta de recursos económicos de la mercantil Incunart SL para hacer frente al crédito de Sergi Moore Excavacions SLU, suscribieron un convenio regulador de divorcio aprobado judicialmente, quedando el acusado con un bien inmueble grabado con crédito hipotecario, adjudicándose a la acusada los bienes inmuebles libres de cargas; y b) que el acusado constituyó hipoteca sobre tres fincas registrales, los locales indicados, para para salvaguardar el patrimonio personal y conociendo la falta de recursos económicos de la mercantil Incunart SL para hacer frente al crédito de Sergi Moore Excavacions SLU.

II- Pues bien, respecto el procedimiento de divorcio, el convenio regulador y las adjudicaciones efectuadas tras el mismo entre los acusados, la prueba practicada no permite apreciar que los acusados simulasen el convenio regulador que fue aprobado judicialmente. Para ello atendemos a lo siguiente: 1.- De las facturas de Endesa de suministro al inmueble de la CALLE000 NUM009 de Sant Cebrià de Vallalta, del 2013 en adelanta, se aprecia consumo, lo que casa con que los acusados están separados, y avala la manifestación del acusado de que vive en ese inmueble. En este punto resaltamos que ninguna prueba permite sustentar que los acusados no se separasen.

2.- Si bien se adjudicaron a la acusada la mitad indivisa de las dos fincas indicadas, que pertenecían proindiviso a ambos acusados, que estaban libres de cargas, y al acusado la mitad indivisa grabada con la hipoteca ya indicada, no considera esta Tribunal que sean unas adjudicaciones desproporcionadas a favor de la acusada. Ello por lo siguiente: a) el acusado tiene los otros tres locales libres de cargas, como expuso en su declaración y se extrae de la documentación analizada; b) de las declaraciones de los acusados y de la demanda de ejecución dineraria interpuesta por Banco Popular Español SA contra los acusados (aportado por la defensa al inicio del juicio oral) extraemos que en el 2009 se instrumentó una operación de préstamo entre Banco Popular Español SA y Incunart SA, y los acusados como fiadores solidarios, mediante una póliza de crédito de 100.000 euros; y c) de la declaración de la acusada y del préstamo hipotecario de 5 de octubre de 2011(aportado por la defensa al inicio del juicio oral), extraemos que la acusada como parte prestataria constituyó hipoteca sobre la finca número 5552, que le pertenecía por legado, para garantizar un préstamo de 125.000 euros.

Si a ello unimos que la propia acusada ha manifestado que se ha dedicado al cuidado de los hijos, siendo que todos los testigos no la ubican ni relacionan con Incunart SA , inferimos que esas operaciones, gravosas para la acusada, eran formalizadas a instancia del acusado para salir de la mala situación financiera y económica en la que estaba la empresa y él, habida cuenta que la acusada había avalado personalmente, llegando a perder la acusada la vivienda que adquirió por legado, como se extrae de su declaración y de esa documental aportada al inicio del juicio.

Esta involucración de la acusada afianzando, refuerza que las adjudicaciones no son desproporcionadas en perjuicio del acusado, siendo que el acusado tiene tres locales de su titularidad antes y después del divorcio, que estuvieron libres de cargas hasta la mencionada hipoteca constituida sobre los mismos por escritura de 22 de junio de 2010.

II.- Por otra parte, ha quedado probado -como se ha indicado- el crédito que tenían Ángel y Benita por la compraventa de 23 de octubre de 2003, por lo que la indicada hipoteca sobre los locales se constituyó para garantizar ese crédito, el cual es existente. Por ello, se grabaron esos locales libres de cargas para garantizar la deuda pendiente.

En este punto añadimos que de las declaraciones del acusado, de su hijo Gervasio y del documento obrante en los folios 268 a 279, extraemos que el acusado ha garantizado personalmente con su patrimonio obligaciones contraídas por la mercantil Incunart SA; en concreto, consta ya en ese documento que el 23 de octubre 2003 el acusado y su hijo Gervasio garantizaron solidariamente las obligaciones de esa mercantil, el mismo día de la compraventa de la finca vendida por Ángel y Benita . En este sentido, también lo efectuó el acusado a favor de Sergi Moore Excavacions SLU (como se ha indicado).

Todo ello permite inferir de forma lógica que el acusado había avalado y garantizado personalmente deudas de proveedores de Incunart SA, también lo efectuó respecto la compra de un solar para para construir una nave y desarrollar la actividad empresarial de Incunart SA, siendo que las hipotecas las constituyó posteriormente, tras impagos en el 2009, sobre los locales indicados para garantizar el pago de la cuantía debida a Ángel y Benita . Este proceder del acusado, para responder personalmente, denota su interés de responder y atender las deudas que tiene la mercantil Incunart SA, de la que es administrador. Y el que Ángel y Benita sean consuegros con el acusado, no interfiere en esa valoración realizada por este Tribunal.

En línea con lo anterior, los impagos de los créditos por parte de Incunart SA, por la sucesión fáctica indicada y lo recogido en los Hechos probados, cohonesta con una mala situación financiera y económica de Incunart SA y del acusado, presentándose concurso voluntario; además, coincide temporalmente con la situación de crisis económica del país, ya existente en el año 2009, que conllevó, entre otros efectos, que los bancos limitasen los créditos, incluido a las empresas, dejando así de fluir los créditos, que es la situación descrita por el acusado cuando indicó en el juicio que en el 2009 los bancos le cortaron la línea de crédito.



TERCERO.- Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de insolvencia punible del art. 257.1.2º CP .

Este tipo delictivo constituye una infracción del derecho a mantener íntegro el propio patrimonio, como garantía de la responsabilidad civil universal en beneficio de cualquier acreedor ( art. 1911 C. Civil ). En su descripción típica, se incluye la expresión en 'perjuicio de los acreedores', lo que exige como resultado de este delito que se produzca una efectiva ocultación o desaparición de alguno o algunos de los bienes, que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, lo que no significa que lo consiga, sino que el sujeto agente actúe con tal propósito, toda vez que nos hallamos ante un delito de tendencia, en el que basta con que exista la intención de perjudicar a los acreedores mediante la ocultación o empleo de cualquier otro mecanismo de encubrimiento, incluso de naturaleza jurídica, que obstaculice el cobro de sus deudas sin precisar la causación de un auténtico perjuicio.

Los elementos de este delito son: 1º) existencia previa de crédito contra el sujeto activo del delito, que pueden ser vencidos, líquidos y exigibles, pero también es frecuente que el defraudador se adelante en conseguir una situación de insolvencia ante la conocida inminencia de que los créditos lleguen a su vencimiento, liquidez o exigibilidad, porque nada impide que, ante la perspectiva de una deuda, ya nacido pero todavía no ejercitable, alguien realice un verdadero y propio alzamiento de bienes ( STS de 11 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3594) ).

2º) un elemento dinámico que consiste en una destrucción u ocultación real o ficticia de sus activos por el acreedor. Por ello ha de incidirse en la estructura totalmente abierta a la acción delictiva, ya que la norma tipifica el 'realizar' cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones'.

Sin embargo, la actuación resulta atípica cuando aquello que sustrae el deudor a la posible vía del acreedor fue empleado en el pago de otras deudas realmente existentes , pues lo que castiga el artículo 257 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) es la exclusión de algún elemento patrimonial a las posibilidades de ejecución de los acreedores en su globalidad y no individualmente determinados ( SSTS de 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001 , 7853) , de 21 de noviembre de 2002 (RJ 2002, 10494 ) , y de 15 de diciembre de 2004 (RJ 2005, 481) , entre otras). Sólo de esta forma aparece nítidamente reflejado el elemento subjetivo del tipo que no es otro que el propósito de defraudar a la totalidad de los acreedores. El pago en parte de las deudas, otorgando preferencia a unos sobre otros, impide apreciar el ánimo defraudatorio general, que es el que da vida al tipo penal estudiado ( STS de 26 de marzo de 2003 (RJ 2003, 4869) ).

3º) resultado de insolvencia o disminución del patrimonio del delito que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que les es debido; 4º) un elemento tendencial o ánimo específico en el agente de defraudar las legítimas expectativas de los acreedores de cobrar sus créditos ( SSTS DE 28 de septiembre de 2000 (RJ 2000 , 8263) , 26 de diciembre de 2000 (RJ 2000 , 10321) , 31 de enero (RJ 2001, 385 ) y 16 de mayo de 2001 (RJ 2001, 2722 ) , y 13 de marzo de 2002 (RJ 2002, 4929) , entre otras).

Partiendo del resultado de la prueba valorada en el Fundamento anterior: hay un crédito contra el acusado Jeronimo , así como contra la mercantil Incunart SL, a favor de Sergi Moore Excavacions SLU, habiendo también otros acreedores; y por el acusado se constituyeron hipotecas sobre los tres locales de su propiedad para garantizar el crédito existente a favor de Ángel y Benita .

Respecto la acusada Estela , ninguna prueba permite relacionarla con la actividad desplegada por la mercantil Incunart SL, solo ha quedado probado que suscribió el convenio regulador en los términos consignados en el Fundamento de derecho precedente, que ha sido valorado por este Tribunal como adecuado y no desproporcionado entre las partes. Y, por otra parte, Estela es ajena a la hipoteca constituida en el reconocimiento de deuda a favor de Ángel y Benita , que tiene sustento en una deuda existente. Ello comporta su absolución.

En relación al acusado Jeronimo , añadimos a lo relativo al convenio regulador, que la constitución de tres hipotecas a favor de una parte acreedora, integrada por Ángel y Benita , aun cuando sean consuegros, no revela un ánimo de defraudar a otros acreedores, siendo que constituyó esas hipotecas para garantizar un crédito a favor de esos acreedores y no a favor de otros, máxime cuando se afianzó el préstamo que se concedió para la adquisición de unos solares que servían de suelo de la nave para desarrollar la actividad empresarial, lo que es esencial para la continuación empresarial.

Además, el afianzamiento personal efectuado por el acusado (frente a Ángel y Benita , y Sergi Moore Excavacions SLU), en los términos indicados, no cohonesta con el ánimo defraudatorio. Esto, como se ha indicado en el Fundamento anterior, denota el interés del acusado de responder y atender las deudas que tiene la mercantil Incunart SA, de la que es administrador.

Por tanto, no cabe apreciar ánimo defraudatorio por parte del acusado, en los términos reconocidos jurisprudencialmente ya expuestos, y no concurre en consecuencia el elemento subjetivo que configura el delito indicado, por lo que procede absolver al acusado del delito de insolvencia punible.



CUARTO .- Responsabilidad civil y costas.

Procediendo la emisión de sentencia absolutoria, no cabe pronunciamiento alguno sobre circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, responsabilidad civil o costas procesales, que deberán ser declaradas de oficio a sensu contrario de lo previsto en el artículo 123 del Código Penal .

No procede efectuar pronunciamiento sobre la imposición de las costas a la acusación particular, por cuanto se quedó apartada como parte acusadora al inicio del juicio oral.

Sin embargo y a mayores, indicamos que la acusación formulada en su momento por la acusación particular, que no dista en lo esencial de la del Ministerio Fiscal, salvo la calificación jurídica que efectúa incluyendo el delito de estafa procesal, no la consideramos temeraria ni apreciamos que haya actuado con mala fe a la vista de la prueba practicada.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a los acusados Jeronimo y Estela del delito por el que fueron acusados Declaramos las costas de oficio.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.