Sentencia Penal Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 80/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMO SEÑOR MAGISTRADO
D.FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº 80/2018
Origen : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 1 DE EL PUERTO DE SANTA
MARIA
JUICIO POR DELITOS LEVES Nº60/2017
S E N T E N C I A nº275/2018
En la ciudad de Cádiz a 6 de noviembre de 2018
Visto por el Magistrado referenciado al margen, constituido como Tribunal Unipersonal, el recurso de
apelación promovido contra la sentencia dictada por el juzgado de instrucción mencionado al margen, en el
juicio por delito leve seguido por estafa y en el que es parte apelante Dª. Marisol , asistida de la letrada señora
Silvia Soriano Muñoz y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal y Doña Miriam y Doña Nieves

Antecedentes

PRIMERO El Juzgado de primera instancia e instrucción nº1 de El Puerto de Santa María dictó sentencia de fecha 19 de octubre de 2017 cuya parte dispositiva es como sigue Debo condenar y condeno a Marisol como autora de un delito contra el patrimonio a la pena de 30 días multa a razón de seis euros diarios (180) por cada uno , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y que indemnice al perjudicado, 64 € para Miriam y 76 € para Nieves y el pago de las costas procesales

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y conferidos los preceptivos traslados al resto de partes para impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia.

Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, quedó pendiente para la decisión del recurso.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto debe ser estimado.

Debe establecerse como premisa previa que la recurrente fue condenada por un delito leve de estafa y los hechos declarados probados en la sentencia de instancia lo único que describen es el caparazón fáctico consistente en la realización de un encargo por parte de las denunciantes perjudicadas a la denunciada con entrega del dinero a tal efecto, habiendo la denunciada realizado sólo parcialmente dicho encargo y no habiendo restituido la parte del dinero correspondiente a los encargos no realizados.

Incumplimientos de las obligaciones civiles se producen todos los días y, como se puede fácilmente comprender, no se comete delito de estafa a consecuencia de un mero incumplimiento objetivo de las obligaciones contraídas. El delito de estafa solamente se comete cuando concurre el dolo antecedente o, lo que es lo mismo, la intención ya desde el principio de no cumplir el encargo u obligación de forma que mediante engaño se obtiene el desplazamiento patrimonial por parte del sujeto pasivo con daño para su patrimonio o un tercero, desplazamiento patrimonial que se produce por error, falsa representación de la realidad provocada por el artificio engañoso del sujeto activo, al efecto de lo cual basta con ocultar su verdadera intención de no cumplir o simular una solvencia inexistente. ( SS 28 Jun. 1983 , 27 Sep. 1991 y 24 Mar. 1992 , entre otras muchas). Esta sentencias indican que la estafa en general, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

De forma por tanto que los hechos probados han de mantenerse por más que lo único que describen es un incumplimiento civil pero no un delito leve de estafa.



SEGUNDO - En el apartado relativo a la valoración de la prueba al que el juez a quo dedica el fundamento jurídico primero, en concreto seis líneas, se limita a mencionar nominalmente los elementos de prueba de cargo que le ha servido para formar su convicción, esto es la declaración de las denunciantes sin más aditamento ni explicación alguna sobre la verosimilitud, credibilidad o solidez de dichos testimonios de cargo y, lo que es más grave, del testimonio de descargo prestado por la denunciada y ahora recurrente, lo cual es fundamental tratándose de una infracción como el delito leve de estafa en la cual es determinante escudriñar los elementos fácticos que de forma indiciaria permiten a través del engarce lógico racional concluir en ese dolo antecedente , nunca sobrevenido, base de la estafa.

En este sentido la sentencia es reprochable, pues para condenar por un delito de estafa hay que establecer primero el ' factum ' sobre el que se proyecta y el juicio de inferencia lógico del que aquél resulta con apoyo en el material probatorio, tanto sobre los elementos objetivos como sobre los elementos subjetivos de la estafa, esto es el dolo, lo que aquí no se hace. La sentencia del TS de 21 de noviembre de 2006 aclara estos conceptos al decir que tanto los afectados por la sentencia como quien conozca de ella en otra instancia, además de contar con el material probatorio, deben saber que es lo que en él ha visto el juzgador. O lo que es lo mismo, tener constancia no sólo de su conclusión en tema de hechos, sino de las premisas probatorias de éstos. Especificación que reclama análisis de esos elementos de convicción estimados relevantes y traslado del mismo en lo necesario a la sentencia, para que ésta sea realmente inteligible y se autoexplique con claridad suficiente. Naturalmente, las partes podrán tomar contacto directo con las aportaciones de cada fuente de prueba, pero tienen derecho a conocer en concreto qué -y por qué- es lo que ha visto en ellas el tribunal, para saber a qué atenerse al respecto y también el órgano revisor.

De esta forma el déficit de motivación de la apreciación de la prueba genera indefensión y también una dificultad objetiva insalvable para operar adecuadamente en la instancia superior. El TS en SS 123/2004, de 6 de febrero y 279/2003, de 12 de marzo , entre otras, y la más arriba mencionada, ha explicado, en concordancia con conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional, que el deber de motivar -que, como es sabido, tiene por finalidad ilustrar a terceros sobre la ratio que funda la decisión, pero también permitir al propio tribunal un control de la racionalidad y rigor del propio discurso- no se satisface con la mera alusión a las fuentes y los medios de prueba llevados al juicio pues debe ser posible, sin acudir a posturas maximalistas agotadoras de todo lo acontecido en el plenario, formar criterio acerca de la racionalidad y el fundamento del criterio del Juez .

No es posible por tanto confirmar la sentencia toda vez que la patente falta de motivación proyectada sobre la valoración de la prueba impide a esta segunda instancia realizar su labor revisora en cuanto a si se ha producido un error patente de valoración de la prueba o contravención de las reglas de la lógica y la experiencia.

Por otra parte tampoco es posible declarar la nulidad de la sentencia puesto que lo impide la LOPJ en su artículo 240.2 in fine, toda vez que ninguna de las partes ha instado la nulidad, ni el apelante ni los apelados en vía directa o adhesiva.

Consecuentemente la única solución viable es la absolución de la recurrente

TERCERO .- No hay razón para imponer la costas en esta alzada, declarándolas de oficio en ambas instancias .

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que CON ESTIMACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por Marisol contra la sentencia dictada por Juzgado de Primera Instancia e instrucción nº1 de El Puerto de Santa María en fecha de 19 de octubre de 2017 debo revocar íntegramente dicha resolución y, dejándola sin efecto, debo absolver a la recurrente del delito leve de estafa por el que había sido condenada en la primera instancia, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas en ambas instancias Devuélvanse los autos originales al Juzgado de instrucción de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.

Así por esta mi sentencia, la cual es firme , lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN. - Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el/los Ilmo/s. Sr./es. Magistrados que la firman por el/la Ilmo/a Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la letrado de la Administración de Justicia certifico.