Sentencia Penal Nº 275/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 416/2018 de 30 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
VALENCIA
Avenida DEL SALER,14 2º
Tfno: 961929124
Fax: 961929424
NIG: 46190-41-1-2013-0018082
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000416/2018- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000084/2016
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA
Instructor JUZGADO DE INSTRUCCIÓN NÚM. 21 DE VALENCIA. PA 72/15
S E N T E N C I A Nº 000275/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE ANTONIO MORA ALARCON (Ponente)
Magistrados/as
D. JESÚS LEONCIO ROJO OLALLA
Dª. ALICIA AMER MARTÍN
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En Valencia, a treinta de mayo de dos mil dieciocho.
La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia núm. 527/17
de fecha 11 de diciembre de 2017, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 7 DE VALENCIA en
Procedimiento Abreviado con el numero 000084/2016 contra Feliciano .
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante/s, Feliciano , representado por la Procuradora de
los Tribunales TERESA MARIA FUERTES HERRERAS y dirigido por el Letrado JORGE CASANI CATALA;
y en calidad de apelado/s, el MINISTERIO FISCAL; y ha sido Ponente el Ilmo/a. Sr/a. D/.Dª JOSE ANTONIO
MORA ALARCON, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Resulta probado y así se declara que en el mes de septiembre de 2013, el acusado Feliciano -mayor de edad y sin antecedentes penales- abrió en la entidad bancaria ING Direct una cuenta corriente n.º NUM000 , a nombre de la mercantil Bilbao Ventures S.L, de la que el acusado era apoderado único. La cuenta fue cancelada en el mes de junio del año siguiente, y en ese tiempo, solo registró un solo movimiento, que a continuación se indica.

Por persona no identificada se accedió, sin que conste el modo, en la cuenta de correo electronico DIRECCION000 , creada y utilizada en exclusiva por Hugo , y haciéndose pasar por él, el dia 16 de diciembre de 2013, sobre las 12:55 horas, remitió desde esa dirección un correo al asesor patrimonial de de este y del BBVA, Jacinto , usuario de la cuenta DIRECCION001 , indicándole que efectuara una transferencia por importe de 50.000 euros contra su cuenta corriente del BBVA -nº NUM001 - en favor de la cuenta de ING Direct NUM000 , debiendo hacerse a nombre de Sofía , en concepto de DC.

Jacinto cumplió el encargo seguidamente y el dinero fue ingresado por transferencia en la cuenta de ING abierta expresamente por el acusado para tal fin, si bien la operación fraudulenta fue descubierta poco tiempo despues y el dinero fue reintegrado a su titular el mismo dia de su ingreso..



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo condenar y condeno al acusado Feliciano como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los arts. 249 y 248.1 y 2 a) del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la resposanbildiad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Feliciano se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

II. HECHOS PROBADOS No se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que se sustituyen por los que siguen: Resulta probado y así se declara que en el mes de septiembre de 2013, el acusado Feliciano - mayor de edad y sin antecedentes penales - abrió en la entidad bancaria ING DIRECT una cuenta corriente NUM000 , a nombre de la mercantil BILBAO VENTURES S.L. del que era apoderado único.

En dicha cuenta, que no había tenido actividad hasta entonces, se recibió una transferencia de 50.000 euros en fecha 16 de diciembre de 2013, procedentes de la cuenta del BBVA NUM001 utilizada en exclusiva por Hugo - dicha transferencia procedió tras el hackeo del correo electrónico del Sr. Hugo que a las 12:55 horas del 16-12-13 emitió un email al asesor patrimonial del BBVA sr. Jacinto , indicándole que efectuara dicha transferencia, debiéndose hacerse a nombre de Sofía , en concepto de DC.

No se ha probado que el Sr. Feliciano fuera conocedor de ninguno de estos hechos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso, la sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Valencia , en autos de procedimiento abreviado 84/16, por la que se condena a Feliciano , como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 249 Y 248,1 y 2 a) del Código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas es de la responsabilidad criminal, a la pena de cinco meses de prisión, inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y cosas.



SEGUNDO. Se alega en primer lugar por el recurrente, la vulneración del principio de presunción de inocencia garantizado por el artículo 24.2 de la Constitución Española . En concreto, alega que no se ha acreditado en modo alguno que el señor Feliciano haya realizado ninguna actuación tendente a poder sustraer el dinero de la cuenta corriente del señor Hugo .

Entiende la Sala que si bien podrían existir indicios en el hecho de que la cuenta destinataria del citado traspaso fuera la de la empresa del señor Feliciano , ello no implica que exista prueba alguna de la participación del mismo en los elementos esenciales del delito. Esto es, no existe prueba de su participación en elphising de los datos banciarios del Sr. Hugo ni tampoco que el Sr. Feliciano hubiera tenido conocimiento de dicho traspaso ni estuviera en su disposición poder desviar dicho dinero a terceros u a otra cuenta corriente.

El hecho en sí de que la cuenta de la empresa del Sr. Feliciano no hubiera tenido movimiento durante ese tiempodespués de su apertura, no sirve para enervar su derecho a la presunción de inocencia ni puede servir de base para aseverar que estaba destinada a la consumación del apoderamiento del dinero traspasado.

Apoderamiento que, en todo caso, no pudo llevarse a cabo, dado que la operativa bancaria y las sospechas el señor Hugo , lo impidieron.

El actual artículo 248.2 del Código Penal establece que 'también se consideran reos de estafa: a) Los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.' La doctrina suele distinguir dos diferentes acepciones en la participación de estos hechos, el 'phisher' y el 'cyber-mula'. Se refiere con el primer témino a quien manipula de cualquier manera los sistemas informáticos para sustraer la información necesaria para derivar los fondos de una persona sin su consentimiento, bien a otra cuenta bancaria bien a cualquier sistema financiero que permita apoderarse de dichos fondos con opacidad. Con referencia al 'cyber- mula' nos referimos a la persona que tiene disponibilidad de esta última cuenta o apunte financiero para desviar los fondos a terceros, normalmente al extranjero, obteniendo con ello parte de la cantidad desviada.

En el presente caso, es indudable que nos encontramos en el segundo caso, al no haberse probado la persona, personas o grupo criminal que desarrolló el phiser, de manera que lo que debe resolverse aquí es si el señor Feliciano realizó o no actividades de cyber-mula. Y como ya dijimos la respuesta debe ser negativa, o por lo menos surge la duda racional de así haberlo hecho.

Es cierto que STS 845/2014, de 2 de diciembre , ya declaró que 'abrir una cuenta corriente con el exclusivo objeto de ingresar el dinero del que se desapodera a la víctima, encierra un hecho decisivo para la consumación del delito de estafa', pero exigió para ello que es indispensable que quede acreditada su participación dolosa, esto es, el dolo debe abarcar todos los elementos del tipo, lo cual implica que el mulero esté al corriente de toda la operativa, lo que unido a su relevante y eficiente aportación, conforman la coautoría que pueda atribuirsele.

Pero ni los hechos probados de la sentencia impugnada ni sus fundamentos recogen que el Sr. Feliciano estuviera al corriente de toda la operativa. Es más, nisiquiera se ha acreditado que hubiera accedido a la cuenta abierta antes o después del traspaso de fondos de la cuenta del Sr. Hugo , de manera que no puede predicarse dolo o imprudencia alguna en su conducta, pues el hecho de no haber tenido movimiento alguno hasta entonces - la cuenta fue cancelada meses después - no implica en sí la consumación de delito alguno ni acredita por ello que dicha cuenta se hubiera abierto con la finalidad dedesviar fondo alguno al extranjero.

Por todo ello, procede la absolución del delito que se le imputa.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, ha decidido:
PRIMERO: ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto, revocamos la sentencia de 11 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Valencia , en autos de procedimiento abreviado 84/16, por la que se condena a Feliciano , como autor responsable de un delito de estafa en grado de tentativa de los artículos 249 Y 248,1 y 2 a) del Código penal , revocando la misma y decretando la libre absolución del condenado, con todo los pronunciamientos favorables.



SEGUNDO: No hacer especial pronunciamiento en torno al pago de las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, y notificada esta sentencia a las partes, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución, para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.