Sentencia Penal Nº 275/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 103/2019 de 14 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 275/2019

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO

JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE CÁDIZ

JR 300/19

DIMANANTE DE LAS DU. 49/19

JUZGADO de INSTRUCCIÓN Nº : 4 de CADIZ

ROLLO DE SALA A.J.R. Nº 103/19

En la Ciudad de Cádiz, a catorce de octubre de dos mil diecinueve.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante Augusto, parte apelada EL MINISTERIO FISCAL y ponente el Magistrado Iltmo. Sr. DON JUAN SEBASTIAN COLOMA PALACIO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº : 5 de Cádiz, con fecha 11/9/19, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice:

'Que debo condenar y condeno a Augusto como autor responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas en casa habitada en grado de tentativa, de los art 237 , 238.1 ., 241.1.2 ., 16 y 62 C.P . concurriendo la atenuante de drogadicción y la agravante de reincidencia, a la pena de un año y dos meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición durante tres años de aproximarse a menos de 100 metros de la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de Cádiz y al pago de las costas procesales.

La situación de prisión provisional se mantendrá hasta el límite de la mitad de la pena impuesta.

No procede la suspensión de la pena de un año y dos meses de prisión conforme al art 80.1.2.5. C.P .'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor:

'Sobre las 4,15 horas del día 4/7/19 Augusto, mayor de edad y ejecutoriamente condenado en sentencia firme de 16/12/15 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz por delito de robo con fuerza a pena de seis meses de prisión, que quedó extinguida el 20/12/18, y por sentencia firme de 13/2/15 del Juzgado de lo Penal nº 4 por delito de robo con fuerza a pena de dos años y nueve meses de prisión, con ánimo de ilícito beneficio se personó en la vivienda sita en el nº NUM000 de la CALLE000 de Cádiz, domicilio de Diego y Ramona, quienes se hallaban durmiendo en el interior. Augusto accedió a la obra del edificio contiguo a la vivienda y desde allí se desplazó por la fachada apoyándose en una caja de cables hasta alcanzar la ventana del cuarto de baño situada a ocho metros de altura desde el nivel de la calle y por dicha ventana accedió al cuarto de baño. Una vez dentro de la vivienda Ramona comenzó a gritar y el acusado huyó por la misma ventana sin llegar a sustraer nada.

Augusto es consumidor de cocaína y heroína desde 1993, cannabis desde 1989, sedantes, hipnóticos y ansiolíticos desde 1992 lo que afecta a sus capacidades intelectivas y volitivas, cometiendo los hechos para atender su adicción'

Fundamentos

PRIMERO.-Los motivos de recurso que se plantean por la parte son el error en la valoración de la prueba en tanto la parte considera que no se ha probado que la finalidad por a que el acusado accedió a la casa en cuestión fuera sustraer objetos de su interior sino, como él afirmó, dormir en el interior dado que pensó que estaba vacía. Por otra parte se plantea la inexistencia de escalo dado que el acusado entra en la finca desde una vivienda contigua lateral y no mediante un desplazamiento vertical y por tanto sin esfuerzo.

En cuanto al error en la valoración de la prueba recordar que el recurso de apelación, en la esfera penal, viene caracterizado por la nota específica de la plena jurisdicción, de manera que el tribunal puede revisar los hechos probados y sustituir los establecidos por la sentencia de instancia por aquellos que resulten acreditados del estudio de los antecedentes y alegaciones vertidas en los escritos de recurso y de impugnación, o en la eventual vista oral; sin embargo, a consecuencia de la inmediación observada en el Juicio Oral, con la correlativa apreciación directa por el Juez de las pruebas practicadas, es prudente no reformar la base fáctica de la resolución recurrida si del examen de las pruebas no aparece una deducción ilógica, forzada o absurda que lleve a declarar probados unos determinados hechos que, en otro caso, no debieran haberlo sido . A mayor abundamiento, a partir de la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002, luego seguida por muchas otras, no es que resulte conveniente en los términos vistos que no se valoren de forma distinta las pruebas practicadas ante el Juez que preside el plenario, es que ello, en los que a las pruebas personales hace (testimonios de partes, testigos y peritos) es imposible.

A título de ejemplo la sentencia del Tribunal Constitucional de 30 septiembre 2002, nº 170/2002 explica que: ' el Pleno de este Tribunal (STC 167/2002, de 18 de septiembre , FFJJ 9, 10 y 11), modificando la doctrina anterior en relación con las exigencias constitucionales del proceso justo en fase de apelación, en concreto respecto de las garantías de publicidad, inmediación y contradicción, para adecuarla a la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha declarado que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías 'al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de la Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción'.La idea es reiterada en la sentencia del Tribunal Supremo de 28/octubre/2002, nº 200/2002: ' Al haberse procedido a condenar en la segunda instancia al recurrente en amparo, modificando los hechos probados (...) sobre la base de una nueva valoración de la prueba testifical en relación a un atendida la naturaleza personal de las pruebas a que se refiere el recurrente como sustento de su versión de lo ocurrido dato fáctico (...), resulta de aplicación en el presente caso la doctrina establecida por el Pleno de este Tribunal en la ya mencionada STC 167/2002 (...). Y según dicha doctrina ha de concluirse que, dado el carácter personal de las pruebas en las que se sustenta la acreditación de los hechos, de los que se deduce el discutido elemento normativo del tipo del art. 379 del Código penal , el respeto por la Audiencia Provincial de los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, impedía que valorase por sí misma pruebas practicadas sin observancia de esos principios ante ella, y corrigiese con su propia valoración la del órgano a quo'.

En el caso que nos ocupa, y en cuanto a la intencionalidad del acusado de sustraer y no de acceder para dormir, es evidente que, dado que el acusado no llega a sustraer nada ni tiene tiempo material siquiera de aprehender objetos o de dejar indicios de haberlos buscado por cuanto es sorprendido casi de inmediato, la juez a quo acude a los indicios. Así la juez a quo, desatiende la alegación del acusado deduciendo el ánimo de lucro de el modo de comisión del hecho de que el acusado accediera por una ventana y de madrugada a una vivienda pensando que estaba deshabitada.

En efecto, debemos compartir el criterio de la juez a quo, puesto que no es lógico, si uno piensa que una vivienda está desocupada que acceda en un alarde de equilibrismo por una ventana sita a ocho metros de altura y de madrugada y por ello en plena oscuridad, con el consiguiente riesgo de caerse y como poco lesionarse. Asimismo, no consta ni se alega que la vivienda presentase signos de abandono que pudieran hacer incurrir en error al sujeto, es más las fotos que constan en la causa hacen pensar todo lo contrario, y es evidente que si el acusado pretendía dormir a cubierto, y dado que estaba en pleno verano, bien pudo hacerlo en la vivienda en obras que hubo de atravesar para acceder a la finca y que sin embargo descartó, lo que nos hace pensar con toda certeza y compartiendo la tesis de la juez, que ese medio de acceso y esas horas de hacerlo, indican una intencionalidad de sustraer que asimismo se ve corroborada por la reacción de huida al ser sorprendido que llevó a cabo el acusado.

Por tanto, no podemos asumir este motivo de apelación.

En cuanto a que el sujeto accediera sin esfuerzo a la vivienda y por ende sin escalo. No se discute que el acusado accede por una ventana sita a ocho metros desde el nivel de la calle, subiendo a un piso de una vivienda colindante en obras y desplazándose de esta a la ventana caminando por una caja de cables colgante de la pared.

Sobre lo que se puede considerar escalamiento hay que tener en cuenta, entre otras muchas la STS 595/16 de 6 de julio que dice: ' La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la vivienda por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura (unos tres metros y medio) supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto. Véase la STS 143/01 de 7 de febrero '

Compartiendo la tesis de la juez a quo, no podemos considerar que el pasar por una caja de cables adosada a la fachada hasta una ventana y desde allí acceder por la misma estando todo ello a unos ocho metros de altura, sea un modo sencillo de hacerlo, sino que requiere una cierta destreza y temeridad que implica la especial energía criminal que exige el tipo del art 238.1. C.P.

Por todo lo expuesto se desestima el recurso

SEGUNDO.-Conforme a los art 123 C.P. 239 y ss LECr se condena al apelante al abono de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación Augusto contra la sentencia dictada por la Ilma Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Cádiz, de fecha 11/9/19, confirmando íntegramente la misma.

CONDENAMOS a Augusto al pago de las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.