Sentencia Penal Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 20, Rec 136/2020 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN VIGÉSIMA
ROLLO APELACIÓN NÚM 136/2020 APPRA F
PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1057/2019
JUZGADO DE LO PENAL NÚM. 2 DE ARENYS DE MAR
SENTENCIA Nº. 275/2020
Magistrados:
María del Carmen Zabalegui Muñoz
José Emilio Pirla Gómez
Celia Conde Palomanes
Barcelona, a 2 de julio de 2020
VISTO ante esta Sección el rollo de apelación núm. 136/2020 APPRA F, formado para sustanciar el recurso
de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el 22 de julio de 2019 en el Juzgado de lo Penal núm.
2 de los de Arenys de Mar, en el Procedimiento Abreviado núm. 1057/2019 seguido por un delito de acoso y
un delito de coacciones a la pareja. El recurso de apelación fue interpuesto por el condenado en la instancia,
Clemente , representado por la Procuradora Silvia Roig Rosano y defendido por el Letrado David Barti Vicente.
La acusación particular Zulima representada por la Procuradora Emma Sanmiguel Torres y defendida por la
Letrada Rosa María Jiménez Murcia, y el Ministerio Fiscal se opusieron al recurso de apelación.
La Magistrada Ponente, Celia Conde Palomanes, expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación
y votación.

Antecedentes

PRIMERO. - En el Juzgado de lo Penal número 2 de Arenys de Mar el 22 de julio de 2019 se dictó Sentencia en cuyo fallo se dispone: Que DEBO CONDENAR y CONDENO al acusado Clemente como autor penalmente responsable de un delito de coacciones en el ámbito de la violencia familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a las penas de 40 jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad, así como PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR TIEMPO DE UN AÑO.

Asimismo, se le prohíbe al acusado Clemente aproximarse o acercarse a menos de 500 metros de Zulima , de su persona, su domicilio o lugar de trabajo o lugar en el que se encuentre, así como la prohibirle comunicarse con ella por cualquier medio, ya sea personal o técnico durante DOS AÑOS.

Que DEBO ABSOLVER y ABSUELVO a Clemente del delito de acoso por el que habían sido objeto de acusación por el Ministerio Fiscal y Acusación Particular.

Se impone al acusado la condena el pago de la mitad de las costas causadas en el presente procedimiento, en las que se incluyen expresamente las de la Acusación Particular, declarándose de oficio la otra mitad restante.



SEGUNDO. - Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado, condenado en la instancia, en el que tras efectuar las alegaciones pertinentes pidió que se le absuelva del delito por el que se le condenó en la sentencia de instancia.



TERCERO. - Admitido a trámite el recurso de apelación se dio traslado de este al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. El Ministerio Fiscal y la acusación particular se opusieron al recurso de apelación. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a esta Sección Vigésima de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO. - Recibidos los autos, registrados en esta Sección y sin celebrar vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los de la instancia que se dan por reproducidos y están redactados de la siguiente manera: El acusado Clemente y Zulima tuvieron una relación de pareja durante 15 años, habiendo terminado la relación hace unos 5 años aproximados.

No consta probado que el acusado se colocara de forma habitual en las proximidades de la tienda en la que trabajaba la Sra. Zulima , sita en la localidad de Blanes, con la finalidad de provocar encuentros con ella, en los dos años siguientes a finalizar la relación sentimental, ni que le llamara de forma constante por teléfono, con la voluntad de desestabilizarle ni de alterar su desarrollo cotidiano de la vida.

No consta probado que desde que abrió un establecimiento comercial la Sra. Zulima en la localidad de Tordera haya acudido el acusado Clemente de forma habitual y reiterada al mismo, ni que le haya llamado de forma insistente y reiterada a su teléfono móvil.

Ha resultado probado que el acusado se ha dirigido en ocasiones a la tienda de la localidad de Tordera, adquiriendo productos en la misma. Queda probado que en alguna ocasión ha pasado en bicicleta o en moto por la calle en la que está la tienda.

Desde el cese de la relación se han visto en varias ocasiones, para poder zanjar y resolver asuntos derivados de la convivencia, teniendo en la actualidad una cartilla en común en la que se paga la hipoteca en la que ambos aparecen en el préstamo hipotecario suscrito con antelación al cese de la relación.

El acusado Clemente el día 31 de mayo de 2019 acudió al referido establecimiento en el que trabaja Zulima , pese a que ésta le dijo reiteradamente que le dejara en paz, produciéndose una situación tensa entre ambos al iniciarse una discusión, levantando la voz el acusado y pidiéndole Zulima que le dejara en paz. El acusado acudió a ver a Zulima bajo la excusa de tener que hablar y arreglar los papeles, en concreto el tema de la cartilla, cuando en realidad no ha mostrado nunca intención o voluntad de arreglar nada tras el cese de la relación.

Zulima desde el cese de la relación con el acusado Clemente ha cambiado de trabajo y de domicilio, sin que tal situación se deba a conducta o comportamiento del acusado, no cambiando el número de teléfono personal, sin que conste probado que Zulima haya modificado hábitos cotidianos de su vida diaria, sufriendo a consecuencia de algunos de los encuentros y discusiones verbales a lo largo de los cinco años una situación de agobio y cansancio personal.

No consta probado que otros aspectos cotidianos y fundamentales de la vida cotidiana de la Sra. Flor se hayan visto afectados por la conducta anteriormente descrita y protagonizada por el acusado.

Por resolución de 3 de junio de 2019 se acordó denegar la orden de protección solicitada por Zulima respecto al acusado.

Fundamentos

PRIMERO-. El recurso de apelación contiene una única alegación que lleva por título los hechos declarados probados no son constitutivos de delito.

Al desarrollar la misma se cuestiona principalmente el encaje de los hechos probados en el delito de coacciones, pero también se exponen otros argumentos. En concreto se denuncia vulneración del principio acusatorio pues en los hechos probados se considera acreditado que el apelante en alguna ocasión pasaba por delante de la tienda de la denunciante en moto y bicicleta, y en ninguno de los escritos de acusación figura tal hecho; y se critica que se condenase al apelante por un delito de coacciones porque el Ministerio Fiscal, aunque en juicio introdujo como conclusión alternativa una petición de condena por tal delito no efectuó un relato fáctico alternativo, y ello imposibilita una condena por un delito de coacciones como se hace en la sentencia.

Y por último también se reprocha en el recurso la valoración de la prueba que efectúa el juez, en particular que se declare probado que el apelante utilizó una excusa para ver a la denunciante ya que el apelante las únicas veces que vio a la denunciante fue para arreglar el problema de la libreta que tienen en común; y que se de fiabilidad a la declaración de la denunciante a pesar de que incurrió en contradicciones. Así la denunciante se contradijo en juicio pues al preguntarle cuantas veces en el último mes su expareja pasó por delante de su tienda señaló que una o dos veces a la semana y en instrucción refirió que todos los días; y al preguntarle cuantas veces su expareja la llamaba por teléfono contestó que una o dos veces por semana y en sede policial refirió que las llamadas eran insistentes.



SEGUNDO. - El recurso de apelación, que hemos resumido en el fundamento de derecho anterior va a prosperar.

Algunos argumentos que contiene el recurso carecen de transcendencia práctica. En concreto se dice en el recurso que se vulneró el principio acusatorio porque se consideró probado que el investigado en alguna ocasión pasó delante de la tienda en la que trabaja la denunciante en bicicleta y moto, y tal hechos no figura en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal al que se adhirió la acusación particular. Ciertamente tal hecho no aparece en los escritos de acusación, pero es un hecho atípico; en efecto pasar en alguna ocasión delante de un establecimiento, que es lo que se declara probado, no es ningún delito, por lo que es indiferente que se incluya o no en los hechos probados. Tampoco quiebra el principio acusatorio la condena por un delito de coacciones, ya que el Ministerio Fiscal acusó en juicio por este delito y aunque no efectuó un relato de hechos alternativo al que figuraba en el escrito de acusación, si los que ya constaban en el escrito, calificados con carácter principal como acoso no encajaban en éste y sí en un delito de coacciones como entendió el juez ninguna vulneración del principio acusatorio supone la condena por tal delito. Aunque veremos que lo discutible es el encaje de los hechos por los que se acusó al apelante y parte de los cuales se declararon probados en el delito de coacciones.

En otro orden de cosas se critica en el recurso que se diera fiabilidad a la declaración de la denunciante porque incurrió en dos supuestas contradicciones al determinar las veces que el apelante la llamaba por teléfono o pasaba delante de su tienda, pero tal crítica es igualmente irrelevante porque no se declara probado que el apelante llamase insistentemente al teléfono de la denunciante ni que pasase con la misma insistencia delante de la tienda. A mayor abundamiento las contradicciones invocadas en el recurso no son tales. Así compara la defensa la declaración policial que prestó la denunciante con la declaración que efectuó en el plenario y la declaración policial al amparo del artículo 714 de la LECRIM no puede ser introducida en juicio por los que es difícil apreciar una contradicción entre ambas; además ni siquiera entre las manifestaciones de la denunciante que constan en el atetado y las prestadas en juicio hay divergencias esenciales pues sin ser totalmente idénticas tampoco son contradictorias (en sede policial manifestó la denunciante que el investigado la llama insistentemente y en juicio refirió que la llamaba una o dos veces por semana). La otra contradicción invocada en el recurso (en instrucción la denunciante dijo que su expareja la llamaba todos los días y en juicio declaró que solo una o dos veces a la semana) tampoco es esencial y no es suficiente para restar fiabilidad a todo el relato de la mujer. Pero insistimos aunque se hubieran observado contradicciones esenciales en el relato de la mujer en estos puntos ello carece de transcendencia pues no se declaró probado que el recurrente llamase insistentemente a la mujer ni que acudiese reiteradamente o pasase por delante de su establecimiento, ni las veces en concreto que lo hizo.

En el recurso se reprocha igualmente al juez que entendiera que el día 31 de mayo de 2019 el apelante acudió al establecimiento de la denunciante sin ninguna intención de arreglar los problemas derivados de una cuenta en común y utilizando estos como excusa. Es verdad que el juez en la sentencia no expresa los datos que le llevaron a efectuar esta inferencia de elementos de carácter subjetivo (descartó el juzgador en los hechos probados que existiese una verdadera intención del recurrente de arreglar un tema derivado de la cartilla que ambas partes tenían en común e infirió que el arreglo de los papeles era una excusa del apelante para ir a la tienda de la mujer), pero ello también es insignificante pues como veremos los hechos probados no pueden entenderse constitutivos de un delito de coacciones aun cuando el apelante fuese al establecimiento sin ninguna intención de arreglar nada.

Dicho esto, la crítica principal del recurso como ya adelantamos va a prosperar pues los hechos que se declaran probados no son constitutivos de ningún delito. De todos los hechos que se declaran probados el único que en una primera aproximación podría encajar en una infracción penal es el del 31 de mayo de 2019, ya que la atipicidad de los demás es clara(acudir en alguna ocasión al establecimiento abierto al público en el que trabajaba la mujer para adquirir productos, pasar en alguna ocasión por delante de la tienda donde ella trabajaba, o verse con la denunciante sin que conste oposición de la misma para zanjar problemas derivados del cese de la relación). Tenemos que analizar por tanto si el apelante cometió un delito de coacciones cuando el 31 de mayo de 2019 utilizando una excusa acudió al establecimiento de la denunciante a pesar de que ella le había manifestado en varias ocasiones que la dejara en paz, y una vez en el establecimiento se produjo una situación tensa entre ambos durante la cual el apelante alzó la voz. Consideramos que tampoco este hecho constituye infracción penal pues en el mismo no se puede ver intimidación alguna aun en una interpretación extensiva del término y tampoco se constata a que acto no querido por la mujer fue compelida por el recurrente con esta actuación. Parece desprenderse del conjunto de la sentencia que el juez considera que el recurrente lo que pretendía era imponerle a la denunciante su presencia o una comunicación no deseada, pero en los hechos probados no figura este hecho ( y el elemento esencial del delito de coacciones además de la violencia e intimidación es compeler a alguien a hacer lo que no quiere o impedirle hacerle lo que quiera); que nosotros en apelación no podemos hacer una inferencia de aquello a lo que el apelante obligó a la denunciante o de aquello que le impidió hacer y llevarla a los hechos probados en perjuicio del reo. Inferencia que además no está clara porque en los hechos probados también se constata que en otras ocasiones el apelante ya había acudido al establecimiento, pero no se dice que tales visitas al establecimiento no fueran queridas por la denunciante y así se lo hiciese saber al apelante, solo se dice que fue a adquirir productos por tanto no podemos presumir que el día 31 de mayo de 2019 acudió contra la voluntad de la mujer al establecimiento por mucho que esta le dijera que lo dejara paz. Y en todo caso aunque entendiéramos que el apelante lo que quería era ver a la denunciante a sabiendas de que ella no quería en el hecho acaecido el 31 de mayo de 2019 no puede apreciase intimidación o compulsión alguna ni incluso se puede ver tal compulsión uniendo este hecho a otros recogidos en los hechos probados (pasar a veces por delante de la tienda o acudir allí alguna vez a comprar).

Los hechos probados tal y como están redactados no constituyen un delito de coacciones.

Los elementos de tal delito los recuerda el Auto del TS de 8 de noviembre de 2018 remitiéndose a la Sentencia 595/2012 de 12 de julio, y son los siguientes : 1º) una conducta violenta de contenido material vis física, o intimidativa vis compulsiva, ejercida contra el sujeto o sujetos pasivos del delito, bien de modo directo o indirecto a través de cosas, e incluso de terceras personas; 2º) cuyo modus operandi va encaminado como resultado a impedir hacer lo que la ley no prohíbe o efectuar lo que no se quiera, sea justo o injusto; 3º) cuya conducta ha de tener la intensidad de violencia necesaria para ser delito, pues de carecer de tal intensidad podría constituir falta ( art. 620 C.P .) ( STS 167/2007, de 27 de febrero ); las SSTS 1181/1997, de 3 de octubre ; 628/2008 , y 982/2009, de 15 de octubre , insisten en la intensidad de la violencia como nota diferencial; 4º) que exista el ánimo tendencial consistente en un deseo de restringir la libertad ajena como se deriva de los verbos 'impedir' y 'compeler'; y 5º) una ilicitud del acto, examinado desde la normativa de la convivencia social y la jurídica que preside o debe regular la actividad del agente ( SSTS 1382/1999, de 29 de septiembre ; 1893/2001, de 23 de octubre ; y 868/2001, de 18 de mayo ). El cual (el agente del hecho) no ha de estar legítimamente autorizado para emplear violencia o intimidación ( SSTS 1397/1997, de 17 de noviembre ; 427/2000, de 18 de marzo ; y 131/2000, de 2 de febrero ).

El elemento subjetivo hay que inferirlo de la conducta externa, voluntaria y consciente del agente, sin que se requiera una intención maliciosa de coaccionar, pues basta el dolo genérico de constreñir la voluntad ajena imponiéndole lo que no quería efectuar ( SSTS 30-1-1980 y 19-1-1994 ). Intención dirigida a restringir la libertad ajena para someterla a deseos o criterios propios ( SSTS 362/1999, de 11-3 ; 731/2006, de 3 de julio ).

La misma doctrina jurisprudencial admite que la violencia típica no solo abarca la violencia física, sino también a la intimidación o ' vis psíquica', que puede proyectarse tanto sobre quien es obligado a actuar o dejar de actuar contra su voluntad, como sobre otras personas o sobre cosas de su uso o pertenencia -la denominada ' vis in rebus'- (véase STS de 18 de julio de 2002 y 15 de octubre de 2009 ).

El delito se consuma en el mismo momento en que se compele a realizar lo no querido o a impedirle hacer lo que desea.

Y al respecto de la consumación explica la STS de 18 de diciembre de 2012 , que la Jurisprudencia ha venido reconociendo en el delito de coacciones su naturaleza de delito de resultado en cuanto exige que efectivamente se impida hacer lo que la Ley no prohíbe o se obligue a efectuar lo que no se quiere, sea justo o injusto, y por ello es posible la tentativa (Cfr. Sentencias de 19 de julio y 22 de noviembre de 1990 , que se mencionan en apoyo del motivo). Y ha admitido también que su ejecución puede tenerse por imperfecta, como en el caso de la Sentencia TS nº 770/2010 de 15 de septiembre .

Debemos sin embargo enfatizar que la imperfección ejecutiva, con exclusión de la consumación, se determina atendiendo a que en la relación entre acción y resultado, mientras aquélla se ubica en el ámbito del sujeto activo, éste se ubica en el de la víctima. Al igual que los motivos del sujeto activo, irrelevantes para detección de la producción del resultado, se sitúan en la esfera del autor, el proyecto criminal de éste, no obstante la subjetividad referida también al autor, solamente es trascendente para dicha determinación de producción de resultado en cuanto acota el criterio de lo que ha de constatarse y que es, precisa y exclusivamente, la autodeterminación de la víctima. Por ello el resultado determinante de la consumación solamente cabe fijarlo en cuanto a su trascendencia en esa autodeterminación y no a la satisfacción de la finalidad procurada por el autor.

Como decíamos en este caso en los hechos probados no consta la mínima vis intimidatoria, ni tampoco que el resultado pretendido por el apelante fuese imponer una conducta no querida a la denunciante. La conducta del recurrente descrita en los hechos probados es atípica, y ello, aunque la mujer, tal y como se declara probado, en algún momento haya sufrido agobio y cansancio derivado de algunos encuentros o discusiones con el apelante pues estas consecuencias en el ánimo de la mujer no convierte una conducta atípica del acusado en una conducta típica.



TERCERO. - En punto a las costas de esta alzada se declaran de oficio, e igualmente las de instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS INTEGRAMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Silvia Roig Serrano en representación de Clemente contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Arenys de Mar, con fecha 22 de julio de 2019, en sus autos de Procedimiento Abreviado arriba referenciado, y absolvemos al recurrente del delito por el que fue condenado con todos los pronunciamientos inherentes Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer en el plazo de cinco días recurso de casación por infracción de ley. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo Letrado de la Administración de Justicia doy fe.