Sentencia Penal Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 16/2020 de 25 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCION OCTAVA

Rollo APPEN nº 16/20

P.A. nº 346/18

Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

Presidente

Don José Mª Planchat Teruel

Magistrados

Doña Mercedes Otero Abrodos

Doña María José Trenzado Asensio

Dictan la siguiente;

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona a 25 de mayo de 2020.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 16/20, formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 21 de Octubre de 2019 por el Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 346-18, seguido por un delito de abandono de familia por impago de pensiones contra Carlos; siendo parte apelante, por un lado, Ceferino y Sabina, y por otra parte el acusado, y parte apelada Ceferino respecto del interpuesto por el acusado; el Ministerio Fiscal respecto del interpuesto por Sabina, y el acusado respecto del interpuesto por Ceferino, y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Mª José Trenzado Asensio, quien expresa el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 21 de octubre de 2019 se dictó Sentencia en cuyo Fallo literalmente se dispone: ' CONDENAR a Carlos como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del art. 227.1 del CP con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificadas del art. 21.6 del CP a la pena de 5 meses de multa con cuota diaria de 10 euros con RPS ex art. 53 del CP en caso de impago y costas incluidas las de la acusación particular.

Deberá el Carlos indemnizar a la Sra. Sabina las cantidades debidas hasta noviembre de 2011 y a su hijo Ceferino a partir de dicha fecha y hasta enero de 2018, en un total para ambos de 23.397,23 euros más los intereses legales.'

SEGUNDO.-Y como hechos probados se consignan los siguientes: 'ÚNICO.- Se declara probado que Carlos, mayor de edad, mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se dictó sentencia por el juzgado de primera instancia nº 2 de Maó en fecha 16 de abril de 1999 en el procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo 139/98 en la que se establecía que el mismo abonara la cantidad mensual de 30.000 pesetas en concepto de pensión de alimentos en favor de su hijo menor de edad en aquel momento Ceferino nacido el NUM000.1993 pagadera a su expareja Sabina incrementándose dicha cuantía cada año conforme al IPC.

No obstante ello incumplió tal obligación de abonar la citada pensión no abonando la citada pensión desde el año 2008 hasta noviembre de 2011 momento en el que el hijo cumplió la mayoría de edad abonando únicamente 200 euros los meses de enero y febrero de 2011.

Desde que el hijo menor Ceferino cumplió la mayoría de edad y hasta junio de 2017 no abonó la citada pensión a pesar de tener capacidad económica para ello.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por siendo parte apelante, por un lado, Ceferino y Sabina, y por otra parte el acusado, y parte apelada Ceferino respecto del interpuesto por el acusado; el Ministerio Fiscal respecto del interpuesto por Sabina, y el acusado respecto del interpuesto por Ceferino.

CUARTO.-Admitido a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado de obra en autos, elevándose las actuaciones ante esta Sección Octava de la Audiencia de Barcelona.

QUINTO.-Recibidos los autos y registrados en esta Sección, sin celebrarse vista pública al no estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para sentencia.

PRIMERO.-Admitimos y hacemos nuestros en su integridad, los declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Por la representación de Ceferino se solicita que se estime el recurso interpuesto y dicte una nueva sentencia que revoque la anterior no concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y condene al Sr. Carlos a la pena de nueve meses de prisión en lugar de la pena de multa.

Por la representación de Sabina se solicita que se estime el recurso interpuesto y dicte una nueva sentencia que revoque la anterior no concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada y condene al Sr. Carlos a la pena de nueve meses de prisión en lugar de la pena de multa.

Por la defensa de Carlos se interesa que se dicte nueva sentencia, por la que, revocando la recaída en primera instancia, se ABSUELVA con todos los pronunciamientos favorables a D. Carlos.

SEGUNDO.-Con carácter previo debemos señalar que examinadas las actuaciones se observa que con fecha 21 de marzo de 2011 se interpuso denuncia por parte de Sabina contra Carlos, toda vez que no pasaba la manutención por alimentos desde el año 2008 en relación al hijo menor de edad, dictando Auto de fecha 29 de marzo de 2011 (fol.1) de incoación de Diligencias previas y sobreseimiento provisional de las actuaciones. La anterior resolución fue recurrida, siendo estimada la reforma por Auto de 30 de mayo de 2011 (fol. 73) acordándose la práctica de diligencias, entre ellas la declaración del acusado.

Por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mahón de fecha 16 de abril de 1999, se cuantifico la pensión de alimentos en favor del hijo, debiendo abonarse por el padre a la madre, en la cantidad de 30.000 pesetas mensuales, equivalentes a unos, 180,7 euros (fol. 20).

Dado que no abonaba se instó ejecución contando Auto de 27 de enero de 2009 despachando ejecución (fol. 118), ampliado posteriormente sucesivas veces, constando la última, mediante Auto de 25 de febrero de 2011.

Con fecha 22 de noviembre de 2011 Ceferino alcanzó la mayoría de edad.

Mediante Auto de fecha 26 de abril de 2012(fol. 153) se acordó el sobreseimiento provisional de las actuaciones toda vez que el denunciado se encontraba en paradero desconocido, acordándose la expedición de requisitoria de averiguación policial de paradero.

Por Auto de 21 de enero de 2016se dispuso la reapertura (fol. 183) tomándose declaración en calidad de investigado mediante videoconferencia el día 19 de mayo de 2016, momento en el que tuvo conocimiento de la imputación (fol. 244).

Tras a práctica de diligencias, entre otras, averiguación patrimonial, se dictó Auto de 22 de junio de 2017 (fol. 451) de Acomodación a los trámites de procedimiento abreviado. Asimismo por Providencia de fecha 21 de julio de 2017 se acordó citar a declarar como perjudicado a Ceferino (fol. 471), lo que tuvo lugar el 13 de septiembre de 2017 (fol. 446) manifestando que reclamaba. Por Providencia de fecha 31 de octubre de 2017 se designó Letrado (fol. 504) recayendo la misma designa que a su madre (fol. 440).

La representación de Ceferino presento escrito de conclusiones provisionales (fol. 607) así como Sabina (fol. 611) y el Ministerio Fiscal (fol. 615).

Por Auto de 27 de marzo de 2018 de declaro abierto el juicio oral (fol. 617), presentándose escrito de defensa (fol. 631).

Por Auto del Juzgado de lo Penal nº 16 de Barcelona se tuvieron por admitidas las pruebas propuestas (fol. 650) señalando para las sesiones de juicio oral el día 12 de septiembre de 2019 en el que tuvo lugar con el resultado que obra en autos, dictados la Sentencia de 21 de octubre de 2019 ahora recurrida en apelación.

CUARTO.-Por la defensa del acusado se impugna el requisito de procedibilidad en relación a la legitimación del hijo y de la madre para litigar.

Debemos recordar que la obligación de prestar alimentos, en este caso con respecto al hijo común, es un obligación legal para ambos progenitores naciendo desde que los necesitare, para subsistir, la persona que tenga derecho a percibirlos ( art. 148 Código Civil). Con la sentencia de 16 de abril de 1999, se estableció que, en cuanto al padre, y ante la imposibilidad de la convivencia, prestaría los alimentos -eligiendo este entre la alternativa al modo de cumplir la obligación ex art. 149 CC- a través de una prestación económica, determinados en la cuantía señalada (fol. 20).

Pues bien, se da la circunstancia de que el padre no ha venido cumpliendo su obligación, ni durante la minoría de edad del menor, ni una vez alcanzada la mayoría de edad que no la independencia económica.

Sentado lo anterior, comprobamos que la cuestión que ya fue resuelta en el FJ 2º de la Sentencia, sin que se haya desvirtuado en esta alzada. En efecto, a la fecha de la presentación de la denuncia, el hijo en común era menor de edad, estando por tanto legitimada su madre como representante legal del menor. Dado que durante la tramitación del procedimiento el menor adquirió la mayoría de edad, se personó como acusación particular, ejercitando él la acción penal contra su padre por los impagos realizados durante la mayoría de edad. Este Tribunal comparte plenamente el criterio de la Magistrada Juez a quo, en cuanto distingue dos periodos de incumplimiento, recogidos en los hechos declarados probados. Uno desde 2008 hasta noviembre de 2011, donde la legitimada era la madre, y otro de noviembre de 2011 en adelante, donde era el hijo. Alega la recurrente que las diligencias practicadas después de noviembre de 2011 e instadas por la madre deben ser expulsadas, lo que debe ser rechazado por este Tribunal pues, nos encontramos ante un delito semi público, y si bien es cierto que el inicio del procedimiento depende de la denuncia de la persona agraviada o de su representante legal, la práctica de diligencias de instrucción es competencia del Juez de Instrucción.

Lo anterior constituyen razones bastantes para desestimar el recurso interpuesto por la defensa del acusado.

QUINTO.- Por lo que se refiere a la impugnación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada ex art. 21.6 CP, la misma debe prosperar.

En efecto, ha quedado acreditado que desde el 26 de abril de 2012 hasta el 21 de enero de 2016la tramitación de la causa estuvo paralizada pues el denunciado se encontraba en paradero desconocido, no habiéndose producido aún la información de la imputación en cuanto al mismo, lo que hemos señalado en el Fundamento Jurídico anterior, que tuvo lugar el día 19 de mayo de 2016 (fol. 244).

La Sentencia del Tribunal Supremo 704/2018, de 15 de enero de 2019, en su Fundamento Jurídico Décimo Cuarto nos recuerda que:

'Si bien, concorde jurisprudencia del TEDH y de esta Sala Segunda, como muestra la sentencia 867/2015, de 10 de diciembre , el momento de referencia para medir las dilaciones hay que situarlo en el comienzo del proceso ( STEDH de 15 de julio de 1982 o STEDH de 28 de octubre de 2003 caso López Solé y Martín de Vargas c. España ). Desde la comisión del hecho hasta la incoación del proceso penal no hay afectación de derecho fundamental alguno. Tampoco desde el inicio de la investigación hasta que el interesado se ve directamente afectado. Sólo desde el momento en que se adquiere la condición de imputado se produce el padecimiento que supone estar sometido a un proceso(posibles medidas cautelares, obligación apud acta, zozobra derivada de la incertidumbre del seguimiento del proceso...) y que enlaza con la idea de pena natural, latente en la construcción dogmática de la atenuante. El derecho de todo imputado a ser enjuiciado en un plazo razonable no puede degenerar en un exótico derecho de todo delincuente a ser descubierto con prontitud.

Esa fecha es la que marca el dies a quo para el cómputo de unas dilaciones injustificadas (dado que el fundamento de la atenuante enlaza con la doctrina de la pena natural: compensar por los perjuicios sufridos por verse sometido a un proceso, perjuicios que solo aparecerán con la imputación). Esa idea está presente en el art. 21.6 de manera explícita (al hablarse del tiempo de tramitación de la causa) o implícita (fundamento de la atenuante)'.

Por tanto, dado que en el presente caso la paralización del procedimiento se produjo con anterioridad a su imputación, no ha lugar a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas, pues no existió padecimiento alguno del acusado al ignorar, cuando se produjo la paralización, que el mismo se dirigía contra él.

Lo anterior conduce a la estimación del recurso de apelación interpuesto por Ceferino y Sabina, revocando la resolución recurrida en cuanto a la no concurrencia de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que debe imponerse la pena de multa de 18 meses de multa -interesada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación- a razón de una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos.

La supresión de la atenuante no conlleva la modificación de la pena escogida por la Magistrada Juez de instancia, ni la cuantía de la cuota multa, al no haberse desvirtuado en esta alzada el fundamento de su elección.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación:

Fallo

Con DESESTIMACION del recurso interpuesto por la defensa de Carlos y con ESTIMACIÓNde los recursos de apelación interpuestos por la representación de Ceferino y Sabina contra la sentencia de fecha 21 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 346/18, DEBEMOS REVOCAR la resolución recurrida en cuanto a la no concurrencia de la citada circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, por lo que debe imponerse la pena de multa de 18 meses a razón de una cuota diaria de 10 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP en caso de impago, manteniendo el resto de pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma puede interponerse recurso de casación por infracción de Ley , ( artº 247.1 b en relación con el artº 849.1 de la Ley Enjuiciamiento Criminal en la redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre), dentro del plazo de cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así, por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Sr. Magistrado que la suscribe, en el mismo día de su fecha. Doy fe.-