Sentencia Penal Nº 275/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 845/2019 de 17 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL PAB 845/2019

SECCIÓN TREINTA P. ABREVIADO 2793/2014

Jdo. Instr. nº 37 de MADRID

S E N T E N C I A Nº 275 /2020

Magistrados:

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Carlos AGUEDA HOLGUERAS

En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil veinte.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por delito apropiación indebida, falsedad documental y estafa procesal contra Celso y Conrado. Y como responsable civil subsidiario SAN JUAN IBERICA S.A.

Ha intervenido, como acusación particular, Damaso.

Antecedentes

I.En la vista del juicio oral, celebrada el pasado 30 de junio de 2020, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio de los acusados; testifical de Damaso y pericial de los especialistas de Grafística de la Guardia Civil con carné profesional NUM000 y NUM001 y de Gloria.

II. El Ministerio Fiscal,elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de:

A) Un delito de apropiación indebidadel artículo 252 en relación con el 250.1.1º del CP , vigente a la fecha de los hechos, más beneficioso que el actual. Imputó la responsabilidad criminal, en concepto de autor del artículo 28 del CP, al acusado Celso.Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de 1 año y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 8 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

B) Un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del CP , en concurso de normas del artículo 8.4 del CP , con un delito intentado de estafa de los artículos 248.1 y 250.1.7º del CP , en relación con los artículos 6 y 62 del CP ,vigente a la fecha de los hechos (a resolver conforme al mencionado artículo 8.4, castigando por el delito de falsedad). Imputó la responsabilidad criminal, en concepto de autor del artículo 28 del CP, al acusado Celso.Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera, por el delito de falsedad en documento privado, la pena de 1 año y 3 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

C) Un delito intentado de estafa de los artículo 248.1 y 250.1.7º, en relación con los artículos 16 y 62 del CP ,vigente a la fecha de los hechos.Imputó la responsabilidad criminal, en concepto de cooperador necesario, al acusado Conrado.Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera, por el delito intentado de estafa procesal, la pena de 8 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Costas.

Celso indemnizara a Damaso en 12.017 euros. De esta cantidad responderá subsidiariamente SAN JUAN INERICA S.A.

III.- La acusación particular, en nombre y representación de Damaso, calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

1) Un delito de apropiación indebidadel artículo 253 en relación con el 250.1.6º del CP . Imputó la responsabilidad criminal, en concepto de autor del artículo 28 del CP, al acusado Celso.Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

2)- Un delito de falsedad en documento privado del artículo 390 del CP . Imputó la responsabilidad criminal, en concepto de autores del artículo 28 del CP, a los acusados Celso y Conrado.Sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitó se les impusiera, a cada uno de ellos, por el delito de falsedad en documento mercantil, la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Celso y Conrado indemnizaran a Damaso en la cantidad de 12.017 euros.

IV.-La defensadel acusado Celsosolicitó su libre absolución.

Alternativamente, solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

V. La defensadel acusado y Conradosolicitó su libre absolución.

Alternativamente, solicitó que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

VI.La defensadel responsable civil subsidiario SAN JUAN IBERICA S.A.solicitó la libre absolución.

A.- Celso (mayor de edad y sin antecedentes penales), en su condición de administrador de la empresa SAN JUAN IBERICA, S.A. y en nombre y representación de dicha sociedad, vendió a Damaso, mediante escritura pública otorgada en Madrid el 1 de abril de 2008, el inmueble situado en la CALLE000 nº NUM002, NUM003- NUM004 de Fuenlabrada, por un precio de 315.000 euros más 22.050 euros de IVA, es decir, por un importe total de337.050euros.

La vivienda se hallaba gravada con una hipoteca a favor de la CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, por importe de202.710,27euros. En dicha escritura, la parte vendedora se comprometió expresamente a dejar el saldo vivo del crédito en la cantidad de 141.777,27 euros; es decir, a amortizar SAN JUAN IBERICA S.A la cantidad de 60.933,00 euros, a cuyo pago se obligó expresamente.

En el documento público se decía también que 173.222,73 euros -parte del precio de la compraventa-, los había recibido la parte vendedora de la compradora, con anterioridad al acto del otorgamiento, los días 15 de cada mes de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2007 y enero, febrero y marzo de 2008, mediante ingreso efectuado en metálico por la parte compradora en las oficinas de la sociedad. Que 22.050 euros -correspondientes al IVA- se abonaban en el momento del otorgamiento de la escritura mediante cheque. Que los restantes 141.777,27 euros, se entregaban en metálico en el acto para la amortización del crédito que grava la vivienda; que los entregaba la parte compradora a la parte vendedora para su devolución a la entidad crediticia mediante cheque.

La vivienda, adquirida como inversión, estaba arrendada con contrato de arrendamiento a Debora por un periodo de cinco años, desde fecha uno de febrero de 2008 y un pago del alquiler mensual de 850 euros.

La Sociedad SAN JUAN IBERICA, S.A. entregó a La Caixa la cantidad de 141.777,27 euros, recibidos del comprador para amortización del crédito que grava la vivienda, correspondientes al préstamo con número de contrato NUM005, constituido el 05-03-2004, por un importe de 282.327,00 euros, siendo la fecha de división el 01-07-2007. También fue amortizando mensualmente por San Juan Ibérica, hasta el 27-11-2013, un total de53.803,45euros de aquellos 60.933,00, a cuyo pago se obligó expresamente en la escritura pública de 1 de abril de 2008, para minorar la hipoteca.

CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA había interpuesto en el año 2013 una demanda ejecutiva por un importe total de 567.538,62 euros -en concepto de principal e intereses ordinarios- contra SAN JUAN IBERICA S.A, en ejecución de préstamo con garantía hipotecaria, que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada con el numero Ejecución Hipotecaria 1104/2013, contra un total de cinco inmuebles, entre ellos el adquirido por Damaso el 1 de abril de 2008. En dicho procedimiento, el 21 de octubre de 2013 se dictó auto despachando ejecución frente a SAN JUAN IBERICA, S.A. Damaso abonó entonces la cantidad de 12.017 euros a La Caixa para saldar totalmente la hipoteca, poniendo fin a la ejecución instada. Por tal motivo, con fecha 27-11-2013, el préstamo con número de contrato NUM005, fue cancelado definitivamente.

B.- Damaso, por haber tenido que abonar la cantidad de 12.017 euros y entender que Celso se había apropiado de unos 8.000 euros que entendía no había amortizado del préstamo hipotecario, presentó denuncia contra él mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Madrid el 16 de junio de 2014, que fue turnado al Juzgado de Instrucción numero 37 de esta capital e incoó las presentes Diligencias Previas numero 2793/14 mediante auto de 25- 06-2014.

En el seno de dichas diligencias, Celso prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Damaso porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Conrado.

Para convencer al Juez de Instrucción de la realidad de lo que declaraba, el 25 de noviembre de 2014, la representación procesal de Celso aportó dos documentos en los que consta que Damaso recibía de San Juan Ibérica los días 29 de septiembre y 1 de octubre de 2008, respectivamente, la cantidad de 4.000 euros. Consta una firma en cada recibí atribuida a Damaso. Pero los documentos y la firma atribuida a Damaso habían sido realizados por Celso o por otra persona a su instancia.

Conrado (mayor de edad y sin antecedentes penales) declaró como testigo ante el Instructor de este procedimiento el 21-12-2015 y, con la intención de apoyar la versión de Celso, sabiendo que no se correspondía con la realidad, indicó que él había dado personalmente a Damaso 8.000 euros en dos veces; que él personalmente había elaborado el recibí del texto manuscrito por importe de 4.000 euros; y, que los recibos aportados por Celso al procedimiento habían sido firmados en su presencia por Damaso.

El Juez de Instrucción acordó la práctica de una prueba pericial sobre la firma de los dos recibís aportados por Celso, que determinó que Damaso no había sido el autor de las dos firmas que en ellas le nombran.

Fundamentos

PRIMERO.- Cuestiones previas.

La defensa de Celso adujo que el delito de apropiación indebida estaba prescrito.

Que los hechos que conformaban este ilícito se habían producido en el año 2008 (a la firma de la escritura pública de compraventa, de fecha 1 de abril de 2008) y la querella se presenta ante el juzgado el 25 de noviembre de 2014, por lo que habrían trascurrido SEIS AÑOS, SIETE MESES Y VEINTICINCO DIAS, excediendo el plazo prescriptivo del artículo 131.

Así, conforme a la redacción vigente a la fecha de los hechos (artículo 252, que dice que serán castigados con las penas del artículo 249 ó 250, en su caso, los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros. Dicha pena se impondrá en su mitad superior en el caso de depósito necesario o miserable),el plazo de prescripción seria de tres años.

Que la acusación se había realizado con referencia a la pena prevista en el artículo 250 del CP al considerar que concurren las circunstancias agravantes previstas en los números 1º (Recaiga sobre cosas de primera necesidad, viviendas u otros bienes de reconocida utilidad social)y 7º (Se cometa abuso de las relaciones personales existentes entre víctima y defraudador, o aproveche éste su credibilidad empresarial o profesional).Que tales circunstancias no concurren en tanto no es un bien de primera necesidad, la cuantía de la apropiado asciende a 8.000 euros y no existe ninguna relación personal o de aprovechamiento de credibilidad empresarial.

Que, en cualquier caso, y atendiendo a la pena máxima solicitada (cuatro años), continua diciendo la parte, habría transcurrido con creces el plazo de cinco años para ejercitar la acción penal.

Invoca en apoyo de su tesis la sentencia dictada por esta misma Sección, sentencia numero 377/2017, de 26 de junio y el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010.

Pues bien, debemos hacer las siguientes puntualizaciones:

a) Si partimos de que la acusación se había realizado con referencia a las agravantes especificas previstas en el artículo 250. 1º y 7º, la pena a imponer seria de de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 131.1, el plazo de prescripción seria de 10 años, por lo que dicho plazo no habría transcurrido ni el día de la presentación de la denuncia (16-06-14), ni en la fecha de incoación de las diligencias previas (25-06-14). Porque la pena a tener en cuenta es la pena en abstracto, no la pedida por las partes. Así se dice en el acuerdo no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 16-12-2008 que estableció que para la determinación del plazo de prescripción del delito habrá de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente por el legislador, teniendo plena vigencia el Acuerdo de fecha 29 de abril de 1997

b) El acuerdo adoptado por el Pleno de la Sala Segunda, en su reunión de 26-10-2010, dice: Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador. Este mismo criterio se aplicará cuando los hechos enjuiciados se degraden de delito a falta, de manera que el plazo de prescripción será el correspondiente a la calificación definitiva de los mismos como delito o falta. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciador para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado.

Por tanto, solo en el caso de que entendiéramos que ninguna de las dos agravantes especificas puede apreciarse seria de aplicación el plazo de prescripción de tres años pues en ese supuesto la pena a imponer seria de seis meses a tres años de prisión, por lo que sería un delito menos grave y el plazo de prescripción en aquel momento para este tipo de delitos era de tres años, conforme a lo previsto en el artículo 131.1. Es indudable que en este supuesto dicho plazo habría transcurrido con creces el día de la presentación de la denuncia.

Y coincidimos con la defensa de Celso en que no puede apreciarse ninguna de las agravantes específicas.

En relación al subtipo agravado del artículo 250.1.1 esta Sala, dice la sentencia del Tribunal Supremo nº 152/2018, de 02-04, rec. 1419/201( remitiéndose a sus sentencias 372/2006 de 31 marzo, 581/2009 de 2 junio, 605/2014 de 1 de octubre, 63/2015 de 18 febrero), que se ha de hacer una interpretación restrictiva en cuanto a su posible aplicación, refiriéndola no a toda vivienda , sino a las que constituyen el domicilio, la primera o única residencia del comprador e integran, por tanto, bienes de primera necesidad o de reconocida utilidad social, que son los otros objetos sobre los que ha de recaer el delito de estafa para que pueda aplicarse este art. 250.1.1º, pero no a las llamadas de 'segundo uso' o a las adquiridas como 'segunda vivienda ' como 'inversión' o con finalidad recreativa ( SSTS. 1174/97 de 7.1, 658/98 de 19.6, 620/2009 de 4.6, 297/2005 de 7.3, 302/2006 de 10.3 y 568/2008 de 22.9).

En efecto, sigue diciendo la citada sentencia, es claro que cualquier clase de vivienda no es apta para merecer la especial consideración penal que le proporciona este art. 250. 1.1, que persigue la protección de los consumidores en aquellos contratos que tienen por objeto las cosas de primera necesidad u otros bienes de reconocida utilidad social, entre los que incluye las viviendas , sin duda porque el uso de éstas satisface una necesidad tal elemental como es que se puede disponer de un espacio apto para que en él sea posible el desarrollo de nuestra propia intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE).

El propio Damaso dijo en el acto del juicio oral que la vivienda adquirida a la promotora San Juan Ibérica S.A. no era su residencia familiar, que él vive en un chalé y que la había adquirido como inversión, para un hijo que se iba a casar; que la adquirió alquilada y en la actualidad la tiene en alquiler.

El abuso de confianza que toda apropiación indebida entraña no puede sancionarse a la vez como circunstancia de agravación por ser inherente al tipo y de apreciarse se vulneraría el 'non bis in idem' y el principio de legalidad.

Como estableció la sentencia de 3 de enero de 2000 el número 7º del art. 250 recoge dos especificaciones de un genérico abuso de confianza , caracterizadas por la naturaleza de la fuente que provoca la confianza quebrantada: de una parte la 'credibilidad empresarial o profesional', del sujeto activo, que de este modo se aprovecha precisamente de la confianza que a la víctima produce su aparente capacidad y buen hacer como profesional o como empresario; y de otra parte el abuso de las 'relaciones personales existentes' entre ambos: su apreciación, en el caso de la apropiación indebida exige una previa relación entre sujeto y víctima distinta de la que por sí misma representa la relación jurídica que cobija la recepción de lo poseído con obligación de entregarlo o devolverlo; relación personal previa de confianza que pudiendo ser de muy varia naturaleza ha de añadir un plus de desvalor al que ya supone el quebranto de la confianza inherente al propio título posesorio.

Ninguna de las dos se constata en el presente caso. La relación existen entre Damaso y los acusados es puramente comercial. A Damaso un amigo le presentó a Conrado con la finalidad de invertir. Así lo dijeron ambos en el plenario.

c) Ahora bien, La doctrina jurisprudencial -dice la reciente sentencia del Tribunal Supremo, sec. 1ª, S 15-06-2020, nº 316/2020, rec. 3926/2018- exige para apreciar el delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, que se haya superado lo que se denomina el 'punto sin retorno', que distingue el mero uso indebido, una modalidad de apropiación de uso no delictiva, de la apropiación indebida en sentido propio ( STS 228/2012, de 28 de marzo). Como señala la STS 374/2008, de 24 de junio) para entender que se ha consumado el delito de apropiación indebida en la modalidad de distracción de dinero 'hace falta que se impida de forma definitiva la posibilidad de entregarlo o devolverlo, llegando la conducta ilícita a un punto sin retorno, hasta cuya llegada el sujeto podría devolver la cosa sin consecuencias penales'. En el mismo sentido, la STS 513/2007 de 19 de junio, o la STS 938/98, de 8 de julio).

En el caso, la apropiación indebida se habría producido no cuando se firmó la escritura de compraventa (01-04-08). El llamado 'punto sin retorno', se produjo con el dictado por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada, en el seno del procedimiento de Ejecución Hipotecaria 1104/2013, el día 21 de octubre de 2013, del auto despachando ejecución frente a SAN JUAN IBERICA, S.A. Porque fue entonces cuando San Juan Ibérica dejó de pagar.

Es evidente que no había transcurrido el plazo de tres años, cuando se presentó la denuncia origen de esta causa ni cuando se dictó auto de incoación de diligencias previas, ambos en el año 2014.

SEGUNDO.- La estructura típica del delito de apropiación indebida necesita de la concurrencia de los siguientes elementos (entre otras, la STS 285/2020, de 4 de junio y STS 815/2015, de 9 de diciembre):

a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble (anteriormente, o algún activo patrimonial). En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido, la jurisprudencia ha declarado el carácter de 'numerus apertus' del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, 'aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver' ( SSTS 31.5.1993, 1.7.1997).

c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

Con respecto a la diferencia entre el ilícito civil, como incumplimiento contractual, y el delito de apropiación indebida hay que señalar que la sentencia del Tribunal Supremo numero 128/2019, de 12 de marzo, que a su vez se remite a la número 347/2009, de 23 de marzo y 830/2004 de 24 de junio, expone que la línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que en el primer supuesto no existe voluntad apropiativa sino simplemente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras que en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.

Las acusaciones consideran - especialmente la que representa los intereses de Damaso- que el acusado Celso habría cometido un delito de apropiación indebida porque la entidad San Juan Ibérica, de la que era administrador el citado acusado, se obligó a amortizar la cantidad de 60.933 euros del préstamo hipotecario a favor de La Caixa que gravaba la vivienda adquirida y que así lo hizo, con excepción de 8.000 euros, que hizo suyos dándole en su propio beneficio un fin distinto de aquel para el que había sido entregado. Que Damaso había entregado a Celso previamente y en metálico tal suma dineraria a través de Conrado.

Pero en modo alguno ha acreditado la acusación particular que Damaso hubiera entregado a Celso la cantidad de 60.933 euros, con la finalidad de minorar el importe del préstamo hipotecario a favor de la CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, con que la vivienda se hallaba gravada. Lo que ocurrió es que la parte vendedora, la promotora San Juan Ibérica, se comprometió expresamente a dejar el saldo vivo del crédito en la cantidad de 141.777,27 euros, es decir, a amortizar por su cuenta la cantidad de 60.933,00 euros.

Carecería de sentido que hubiera anticipado 60.933,00 euros el comprador de la vivienda la vendedor para que este minorara el importe del gravamen que pesaba sobre la vivienda que adquiría; directamente lo hubiera aplicado él a tal minoración. Además, expresamente así se dice en la escritura de compraventa de fecha 01-04-08 (folios 6 a 23). En dicha escritura se especifica que la venta del inmueble situado en la CALLE000 nº NUM002, NUM003- NUM004 de Fuenlabrada fue por un precio de 315.000 euros más 22.050 euros de IVA (total 337.050 euros). Que estaba gravada con una hipoteca a favor de la CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA por importe de 202.710,27 euros y que 'la parte vendedora se compromete expresamente a dejar el saldo vivo del crédito en la cantidad de CIENTO CUARENTA Y UN MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE EUROS CON VEINTISIETE CENTIMOS DE EUROS (141.777,27 euros), o sea, amortizando la cantidad de SESENTA MIL NOVECIENTOS TREINTA Y TRES (60.933,00), a cuyo pago se obliga expresamente'.

Por otra parte, San Juan Ibérica entregó a La Caixa la cantidad de 141.777,27 euros (recibidos del comprador mediante un cheque unido al folio 29 de la causa, para amortización del crédito que grava la vivienda, como consta en la escritura de compraventa) y cumplió con su compromiso y fue amortizando mensualmente el importe del préstamo. Lo hizo hasta el 27-11-2013 y por un total de 53.803,45 euros de aquellos 60.933,00. Si dejó sin abonar la cantidad restante (7.129,55 euros), se debió a que la CAIXA DE'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA interpuso en el año 2013 una demanda ejecutivapor un importe total de 567.538,62 euroscontra SAN JUAN IBERICA S.A -por tanto en ejecución no solo del préstamo hipotecario que nos ocupa sino de varios mas-, procedimiento que se siguió ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Fuenlabrada con el numero Ejecución Hipotecaria 1104/2013, contra un total de cinco inmuebles, entre ellos el adquirido por Damaso el 1 de abril de 2008 y en dicho procedimiento, el 21 de octubre de 2013, se dictó auto despachando ejecución frente a SAN JUAN IBERICA, S.A. , razón por la cual Damaso, para evitar la ejecución, abonó la cantidad de 12.017 euros a La Caixa. Por ello, con fecha 27-11-2013, el préstamo con número de contrato NUM005, fue cancelado definitivamente. Así consta documentado en la causa (folios 161a 201 de la causa), a través de la documentación remitida por Caixabank en relación con el citado préstamo.

Por tanto, no se produjo apropiación alguna de dinero; y, el impago de los 7.129,55 euros (no los 8.000 en los que las acusaciones cuantifican la apropiación) constituiría, en su caso, un incumplimiento contractual a solventar ante la jurisdicción civil.

Así, por lo expuesto, procede la absolución de Celso por el delito de apropiación indebida agravada que se le imputa.

TERCERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de:

- un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 en relación con el artículo 390.1, 2º y 3º del CP, en concurso de normas del artículo 8.4 del CP con un delito intentado de estafa procesal de los artículos 248.1 y 250.1.7º del CP, en relación con los artículos 16 y 62 y

- de un delito intentado de estafa procesal de los artículo 248.1 y 250.1.7º, en relación con los artículos 16 y 62 del CP.

Damaso, tras abonar la cantidad de 12.017 euros a La Caixa, para evitar la ejecución hipotecaria, como hemos dicho y por entender que Celso se había apropiado de unos 8.000 euros, que consideraba no había amortizado del préstamo hipotecario, presentó denuncia contra él mediante escrito que tuvo entrada en el Juzgado Decano de Madrid el 16 de junio de 2014 y, turnado al Jugado de Instrucción numero 37 de Madrid, dio lugar a las Diligencias Previas 2793/2014.

Celso prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Damaso porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Conrado. Además, el 25 de noviembre de 2014, la representación procesal de Celso, aportó dos documentos en los que consta que Damaso recibía de San Juan Ibérica -los días 29 de septiembre y 1 de octubre de 2008- la cantidad de 4.000 euros; es decir, un total de 8.000 euros. Tales documentos constan unidos a la causa mediante testimonio notarial por exhibición de documentos, a los folios 64 y 65 de las actuaciones. Figura una firma en cada recibí atribuida a Damaso.

Pero, a través de la prueba practicada, la Sala llega a la conclusión de que tales recibos y la firma obrante en los mismos, habían sido realizados a su conveniencia por Celso o por otra persona a su instancia, con la finalidad de hacer creer al Juez de Instrucción que la denuncia formulada contra él por Damaso carecía de sustento alguno por haber entregado en metálico la cantidad de la que le acusaba de haberse apropiado.

- Damaso declaró ante el Instructor, y cuando le fueron exhibidos los dos recibos unidos los folios 64 y 65, negó haber recibido los 8.000 euros y que fuera suya la firma que en los mismos se le atribuye, razón por la cual dicha parte solicitó se realizara un informe pericial sobre la firma de los recibos aportados.

En el acto del juicio oral reiteró no haber recibido nunca los 8.000 euros y no haber firmado aquellos recibos.

- Los dos informes periciales elaborados por los especialistas de Grafística de la Guardia Civil, con carné profesional NUM000 y NUM001, (unidos a los folios 287 a 305 y 372 a 391), concluyen que las firmas dudosas que consta en los dos recibos originales, expedidos en fechas 29-09-2008 y 01-10-2000, relativas a la identidad de Damaso, son falsas.

- En los recibos referidos no consta concepto por el que se recibía aquel dinero. Celso dijo en el acto del juicio oral que debió elaborar un documento donde figurara que pagaría Damaso los 8.000 euros que le entregó mediante los dos recibos, pero que no lo hizo por la confianza. Esta confianza, era inexistente, como todos ellos han declarado.

- Celso dice que sacó del banco el dinero para pagar el importe de los dos recibos -aludió a que utilizó un cheque-, pero también manifestó que no podía acreditarlo.

- Conrado, que dijo haber recibido el dinero de Celso, tampoco firmó recibo alguno; ni ha podido aportar testigo o testigos que corroboren su tesis, consistente en que entregó personalmente a Damaso los 8.000 euros en dos momentos, 4.000 euros en una cafetería de la calle Lagasca con la calle Conde de Aranda y los restantes 4.000 euros en Európolis, de las Rozas.

-Carecía de sentido que Celso hiciera entrega a Damaso de dinero alguno porque San Juan Iberia S.A., como hemos dicho, estaba haciendo frente mensualmente a su compromiso de minorar el importe del préstamo hipotecario en la cantidad de 60.993 euros, efectuando los pagos correspondientes a Caixabank. Y lo hizo además hasta el 27-11-2013, por un total de 53.803,45.

-De ser cierta la versión de Celso y responder a la realidad los recibos, San Juan Ibérica habría aportado al proceso de ejecución hipotecaria seguido contra la promotora los cuestionados recibos, pues habrían acreditado el pago de 8.000 euros y disminuido el importe de lo reclamado. Y San Juan Ibérica habría dejado de pagar cantidad alguna a la Caixa desde el momento en que hubiera minorado el crédito en 52.993 euros, pues los restantes 8.000 euros los habría pagado Damaso con el importe que dicen los acusados le entregaron el 29 de septiembre y el 1 de octubre de 2008.

- Resultaba absolutamente imposible para cualquiera prever en septiembre y octubre de 2008 (fecha de los recibos cuestionados) que la promotora San Juan Ibérica dejaría de satisfacer en diciembre de 2013 una parte de los 60.993, en concreto 7.129,55 euro.

- La coincidencia plena y absoluta entre el importe de los dos recibos cuestionados (8.000 euros) y la cantidad reclamada por Damaso en la denuncia que ha dado lugar a la presente causa (8.000 euros), como consecuencia de un procedimiento hipotecario en el que se despacha ejecución nada menos que cinco años más tarde de la emisión de aquellos recibos, no tiene otra justificación que la elaboración 'ad hoc' de tales documentos, como coartada en el proceso judicial en el cual se le reclamaban.

La Sala no ignora el informe pericial emitido por Gloria, a instancia del acusado Conrado, que concluye que las firmas de los cuestionados recibos han sido realizadas por Damaso; por ende, notablemente contradictorio con el elaborado por los especialistas de grafistica de la Guardia Civil. Es evidente que tales dictámenes periciales avalan la tesis acusatoria pero también la de la defensa de los acusados.

Examinados los mismos hemos de decir que la prueba pericial caligráfica se caracteriza por una marcada relatividad, en cuanto que su resultado puede ser diferente en función de diversas variables como la experiencia o capacitación del perito, la técnica empleada o si la pericia se ha realizado sobre documentos originales o fotocopias, si se han tenido en cuenta unos u otros documentos indubitados. La Sala no puede además ignorar la procedencia de uno y otro pues la práctica forense demuestra que es mayor la imparcialidad que adorna la labor de los miembros de la Guardia Civil o del Cuerpo Nacional de Policía que la de los informes privados (al fin y al cabo realizados conforme a los deseos e intereses de quienes realiza el encargo), de suerte que sus conclusiones habrán de ser analizadas con mayor rigor, cautela y cuidado. Y si bien ni el material ni los métodos que manejaron unos y otro a la hora de practicar la pericia se consideran faltos de rigor, es lo cierto que las pruebas circunstáncieles analizados anteriormente nos llevan a otorgar mayor peso al informe de los peritos judiciales pues la lógica y las máximas de experiencia impiden compartir la conclusión que alcanza la perito Gloria.

Así, no se puede tener por acreditado que Damaso sea el autor de las firmas que aparecen en los recibos tantas veces indicados, tampoco que sea cierto el contenido de dichos documentos.

CUARTO.- De delito de falsedad en documento privado en concurso de normas del artículo 8.4 del CP con un delito intentado de estafa procesal, responde en concepto de autor del artículo 28 párrafo primero del Código Penal el acusado Celso, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que los integran.

La prueba de cargo con la que cuenta la Sala para llegar a la afirmación anterior viene constituida por el testimonio de Damaso, la documental aportada por La Caixa y por la pericial de los especialistas de Grafística de la Guardia Civil con carné profesional NUM000 y NUM001.

Ciertamente, el informe pericial de los agentes de la Guardia Civil concluye que las firmas de los dos recibos relativas a la identidad de Damaso son falsas, pero también que no es posible atribuir ni descartar a Celso en la confección de las signaturas cuestionadas relativas a la identidad de Damaso. Y si bien el acusado negó ser el autor de tales firmas, los indicios expuestos previamente no permiten obtener otra inferencia razonable y coherente que la conducente a la autoría del citado acusado pues fue él quien hizo alusión en su declaración ante el instructor a los citados recibos, quien los aportó al proceso; y, además, el único favorecido por la acción falsaria era el acusado.

Dice el Tribunal Supremo en su sentencia 1765/2001, de 1 de octubre 'Tiene declarado esta Sala, como es exponente la sentencia 234/2001, de 3 de mayo, que la falsedad documental no es necesariamente un tipo de propia mano, de modo que pueden participar en el delito varias personas, realizando en forma colaboradora la acción descrita por el verbo rector del tipo, tomando parte en la ejecución, participando idealmente en la misma, o auxiliando a su comisión con actos necesarios o accesorios. En definitiva la participación criminal es admisible en el delito de falsedad, en cualquiera de las formas propias del concurso de delincuentes ( Sentencias de 16 de marzo y 29 de mayo de 1993; y 15 de junio de 1994).

Cabe concluir a través de la prueba analizada que Celso elaboró y firmó o dio la orden a otro para que elaborara y firmara los dos recibos unidos a los folios 63 y 64.

Por el contrario, aun cuando Conrado declaró en el plenario haber confeccionado personalmente el contenido de los dos recibos, nada acredita que tuviera cumplido conocimiento de que lo que en dichos documentos se decía no se correspondía con la realidad, pues era el administrador Celso y en un comercial sin responsabilidad o poder de decisión alguno en la promotora. Y, por otra parte, la pericia elaborada por la Guardia Civil dice que no es técnicamente posible determinar si Conrado había podido participar o no en la confección de las signaturas dubitadas alusivas a la identidad de Damaso. No existe prueba de otra participación en los hechos que refrendar con su testimonio la declaración exculpatoria ofrecida por Celso ante el Instructor.

Por tanto, procede su absolución por el delito de falsedad que le atribuye exclusivamente la acusación particular. .

Por lo que a la estafa procesal se refiere, en el seno de las diligencias Previas 2793/2014, Celso prestó declaración como investigado el 31 de octubre de 2014 exponiendo, en relación con la cantidad de 60.933,00 euros, a cuya amortización se comprometió, que San Juan Ibérica había abonado en los meses siguientes a la firma de la escritura una cantidad aproximada de 52.000 euros y que los 8.000 euros restantes le habían sido entregados a Damaso porque así lo había solicitado él expresamente para cancelar la hipoteca, entregándole dicha cantidad en dos pagos de 4.000 euros cada uno a través del comercial de la promotora San Juan Ibérica por Conrado. Y además, para objetivar y acreditar su versión exculpatoria, su representación procesal aportó al proceso el 25 de noviembre de 2014 los dos documentos tantas veces referidos, documentos que fueron simulados, confeccionados al efecto por el acusado con la única finalidad de crear un título en base al cual obtener una resolución judicial que le exonerara de la responsabilidad que se le imputaba por haberse apropiado de 8.000 euros. Esta conducta engañosa tuvo lugar dentro de un proceso judicial.

El grado de ejecución alcanzado es el de tentativa pues la realización de la pericial caligráfica, acordada mediante providencia de 7 de julio de 2016, tras el dictado del autor de fecha 24 de mayo de 2016 por al Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, impidió que el delito de estafa procesal se consumara.

QUINTO.- De un delito intentado de estafa procesal, responde en concepto de cooperador necesario Conrado.

Declaró como testigo ante el Instructor de este procedimiento el 21-12-2015 y, con la intención de apoyar la versión de Celso, sabiendo que no se correspondía con la realidad, dijo que él había dado personalmente a Damaso 8.000 euros en dos ocasiones; que él personalmente había elaborado el recibí del texto manuscrito por importe de 4.000 euros; y, que los recibos aportados por Celso al procedimiento habían sido firmados en su presencia por Damaso.

En el plenario reiteró su declaración y ofreció además datos tales como los lugares en los que hizo entrega de 4.000 euros en dos ocasiones (un viernes en una cafetería de la calle Conde de Aranda con la calle Lagasca y un lunes en el centro comercial Europolis, de las Rozas); dijo también que él había hecho los dos recibos, uno de puño y letra y otro en su ordenador.

La pericial judicial ha demostrado, como hemos dicho, que la firma de Damaso no fue estampada por él, y que nunca recibió los 8.000 euros a los que hacen referencia dichos recibos.

SEXTO.- No concurren en los acusados circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal.

Solicitan ambas defensa la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, pero ello no es posible pues la demora que ha sufrido el proceso ha sido por causa a ellos imputable. Así, la aportación de los recibos el 25 de noviembre de 2014, en los inicios del proceso, por tanto, ha exigido la realización de cuerpos de escritura, pruebas periciales caligráficas y ha dado lugar a cambios en la posición procesal de Conrado, con la necesidad de tomarle declaración como investigado, cuando ya había declarado como testigo, declaración que se demoró desde el 06-08-15 (se le cita en el domicilio facilitado por el otro acusado) hasta que declara el 21-12-15 (resulto desconocido y fue preciso efectuar una averiguación de domicilio).

En cuanto a la individualización de las penas, debemos traer a colación la STS de 10/11/06 que, en supuestos como el que nos ocupa, se decanta por la absorción de la falsedad por el delito de estafa. Así, declara que '...El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P. presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese otro y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P. quedando la falsedad consumida en la estafa. A este respecto, la doctrina de esta Sala ha declarado que la falsedad en documentos públicos, oficiales o de comercio, a diferencia de la falsedad en documentos privados, constituye un delito autónomo respecto de la estafa correlativa, en concurso ideal regulado y penado conforme al art. 77 C.P. ' En esa misma línea la STS de 27 de diciembre de 2005.

Por tanto, imponemos al acusado Celso,por el delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de ocho meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro meses de multacon cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53. Teniendo en cuenta para alejarnos ligeramente de la pena en su mínimo absoluto el hecho de que fueron dos los documentos falsos aportados a la causa.

Imponemos al acusado Conradopor el delito de estafa procesal en grado de tentativa, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y tres meses de multacon cuota diaria de 10 euros y la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53. Teniendo en cuenta en su caso, para imponer la pena en su mínimo, su participación secundaria.

La cuota de las multas se fija en diez euros por las siguientes razones:

Primero.- Dicha cifra es sólo ligeramente superior a la mínima legal prevista en el artículo 50 del C. Penal pues el arco que puede recorrerse a la hora de determinar dicha cuota multa abarca desde los 2 a los 400 € por lo que los 10 se sitúan en el tramo inferior de dicho margen de aplicación de la cuota multa.

Segundo.- Una cifra menor habría que considerarla insuficientemente reparadora y disuasoria, por lo que la sanción penal no cumpliría adecuadamente su función de prevención general positiva.

Tercero.- De imponer sistemáticamente una cuota de multa inferior a la señalada podría ocasionar un efecto no deseado por el legislador cual es que el contenido efectivo de las penas impuestas por hechos tipificados en el Código Penal acabaría resultando inferior a las sanciones impuestas por infracciones administrativas similares, que tienen menor entidad que las penales.

Cuarto.- Tal cuantía se considera correcta y adecuada para cualquier economía de tipo medio.

Quinto.- Refuerza la tesis la Jurisprudencia más reciente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo viene afirmando que cuando la cuota señalada está muy próxima al mínimo legal no hace falta una especial motivación ( SSTS 624/2008; 1342/2001; 1536/2001; 2197/2002; 512/2006 ó 1255/2009, entre otras). Añade en su reciente sentencia 553/2013, de 19 de unió, en un supuesto en el que se había fijado una cuota diaria de 12 euros que se trataba de unas cantidades muy próximas al mínimo legal y por tanto, aunque no se hubiera hecho una investigación sobre la situación económica de la recurrente, en principio no habría porqué modificar tales cuantías vía recurso.

SEPTIMO.- Responsabilidad civil.

No procede fijar indemnización en favor de Damaso. Esta únicamente podría derivar del delito de apropiación indebida, por el que procede dictar sentencia absolutoria.

OCTAVO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal). Se incluyen las de la acusación particular. Pues, según tiene reiteradamente declarado el Tribunal Supremo, la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia ( SSTS de 21 II-1995, 2-II-1996, 9-X-1997, 29-VII-1998, 25-I-2001 y 15-IV-2002, entre otras), circunstancias excluyentes que desde luego no se dan en este procedimiento.

Así, Celso responderá de las 2/5 partes de dichas costas y Conrado de 1/5 parte de las costas.

Declaramos de oficio las 2/5 partes de las costas restantes, al proceder la absolución de Celso por el delito de apropiación indebida; y de Conrado por el delito de falsedad documental.

Fallo

CONDENAMOS a Celso, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito de falsedad en documento privado en concurso de normas con un delito intentado de estafa procesal intentada, a la pena deocho meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y cuatro meses de multa con cuota diaria de 10 eurosy la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

ABSOLVEMOSa Celso del delito de apropiación indebida que se le imputa.

CONDENAMOSa Conrado, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor criminalmente responsable de un delito intentado de estafa procesal a las penas de seis meses de prisióncon la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y tres meses de multa con cuota diaria de 10 eurosy la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

AVSOLVEMOSa Conrado Celso del delito de falsedad que se le imputa.

Celso responderá de las 2/5 partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Conrado responderá de 1/5 parte de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Declaramos de oficio las 2/5 partes de las costas restantes.

Acredítese la solvencia o insolvencia.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.