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04/03/2022
Sentencia Penal Nº 275/2021, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Civil y Penal, Rec 201/2021 de 10 de Noviembre de 2021
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Tiempo de lectura: 85 min
Orden: Penal
Fecha: 10 de Noviembre de 2021
Tribunal: TSJ Andalucia
Ponente: DE PAUL VELASCO, JOSE MANUEL
Nº de sentencia: 275/2021
Núm. Cendoj: 18087312012021100173
Núm. Ecli: ES:TSJAND:2021:17736
Núm. Roj: STSJ AND 17736:2021
Encabezamiento
REAL CHANCILLERIA, PLAZA NUEVA S/N, GRANADA
Tlf.: 662977340. Fax: 958002718
NIG: 0401343220190002375
RECURSO:
Asunto: 347/2021
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 7/2020
Juzgado Origen : SECCIÓN Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
Apelante: Erasmo, Esteban, Eusebio y Ezequiel
Procurador : JOSE MARIA SALDAÑA FERNANDEZ, MARIA DEL MAR MONTEOLIVA IBAÑEZ, JOSE ROMAN BONILLA RUBIO
Abogado : JOSE ANTONIO BONACHERA MILLAN, NABIL EL MEKNASSI BARNOSI, LUIS GONZALEZ DIEGUEZ
Apelado: Florentino, Efrain, Fructuoso y MINISTERIO FISCAL
Procurador : CARMEN CASTILLO PEREZ y JUAN JOSE GARCIA TORRES
Abogado : FRANCISCO DE ASIS FERRE CANO y CARLOS FERRE MARTINEZ
D. RAFAEL GARCÍA LARAÑA.......................)
D. JOSÉ MANUEL DE PAÚL VELASCO.......)
D. JULIO RUIZ-RICO RUIZ-MORÓN............)
En la ciudad de Granada a diez de noviembre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación por la Sección de Apelación Penal de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados al margen relacionados, el precedente Rollo de apelación n.º 201/2021 y autos originales de procedimiento abreviado n.º 205/2019, seguidos ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Almería, -rollo n.º 7/2020- procedentes del Juzgado de Instrucción n.º 6 de dicha capital por delitos de tráfico de sustancias estupefacientes, pertenencia a grupo criminal, tenencia ilícita de armas y defraudación de fluido eléctrico.
Son partes apelantes:
- el acusado Eusebio, representado por el procurador D. José Román Bonilla Rubio y defendido por el abogado D. Luis González Diéguez;
- el acusado
- el acusado
- el acusado
Es parte apelada el Ministerio Fiscal, representado en esta instancia por la Ilma. Sra. D.ª M.ª Ángeles González Magán.
Es ponente el Magistrado D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
Eusebio, Esteban, Erasmo y Ezequiel, forman parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019, de una agrupación de carácter estable por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se reparten tareas y funciones con el fin de efectuar distintos actos de tráfico de drogas, que incluyen el cultivo de marihuana en varios inmuebles de la CALLE000 de la BARRIADA000 de Vicar, la adquisición de drogas a otras personas y su posterior distribución. Así mismo, el grupo poseía las armas de fuego que a continuación se describirán, y que estaban a disposición de cada uno de los anteriores acusados que lo integraban.
No ha resultado acreditado que Florentino, Efrain y Fructuoso cooperasen con los otros acusados llevando a cabo las labores de cultivo de marihuana en los inmuebles de la CALLE000.
- Audi A6 con matrícula ....QDG propiedad de Eusebio quien lo ha usado habitualmente en sus desplazamientos relaciones con el tráfico de drogas aunque la titularidad formal corresponda a su madre Gracia.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio, a Erasmo y a Ezequiel, como autores cada uno de ellos responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 y 369.5 del Código Penal en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, A LA PENA DE cuatro años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 500.000 € con 15 días de arresto sustitutorio en caso de impago, y al pago de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio, a Esteban, a Erasmo y a Ezequiel como autores cada uno de ellos responsable de un delito de defraudación de fluido del art. 255.1 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE multa de seis meses con una cuota diaria de doce euros, sujeta a una responsabilidad personal en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa insatisfechas, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio, a Esteban, a Erasmo y a Ezequiel como autores cada uno de ellos responsable de un delito de pertenencia a grupo criminal del art. 570 quater1.c y 2.b y 570 quater2 del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE quince meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para administrar o ejercer de apoderado de sociedades mercantiles durante ochos años, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban, a Erasmo y a Ezequiel, como autores cada uno de ellos responsable de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, A LA PENA para cada uno de ellos DE un año y ocho meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago cada uno de ellos de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.
QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eusebio, como autor de un delito de tenencia ilícita de armas de los artículos 564.1, 1º y 564.1, 2º y 2,1º del Código Penal, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 del Código Penal, A LA PENA DE dos años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de una de las veintidós partes en que se dividen las costas.
- La defensa común de Eusebio y Ezequiel, en recursos casi literalmente coincidentes, alegaba aplicación indebida de todos los preceptos penales que tipifican los delitos apreciados, vulneración del derecho a la presunción de inocencia y, subsidiariamente, inaplicación del artículo 29 del Código Penal. En el suplico se interesaba la absolución de cada apelante o, subsidiariamente, su condena como cómplices de un delito contra la salud pública y otro delito leve de defraudación de fluido eléctrico.
- La defensa de Erasmo alegaba inaplicación de la atenuante analógica de confesión tardía e infracción del principio acusatorio en cuanto a la pena impuesta por el delito de pertenencia a grupo criminal, superior a la interesada por el Ministerio Fiscal.
- Por último, la defensa de Esteban alegaba vulneración de la inviolabilidad de domicilio, por haberse practicado el registro sobre viviendas diferentes de las reseñadas en el mandamiento judicial, error en la valoración de la prueba y vulneración de la presunción de inocencia en relación con los delitos contra la salud pública, de tenencia ilícita de armas y de pertenencia a grupo criminal, vulneración del principio acusatorio en cuanto a la pena impuesta por este último delito, y falta de motivación de la pena impuesta, con injustificada desigualdad de trato respecto a los restantes acusados.
Todos los recursos fueron admitidos en ambos efectos, dándose el traslado legalmente previsto al Ministerio Fiscal y a las restantes defensas. El Ministerio Fiscal presentó escrito de impugnación de todos los recursos, pero formulando a su vez 'recurso supeditado de apelación [...] por infracción en la determinación de la pena' impuesta por el delito de pertenencia a grupo criminal, en el mismo sentido que los recursos de Erasmo y de Esteban, pero añadiendo la aplicación indebida del artículo 570 ter1 b) del Código Penal. Las defensas no formularon alegaciones dentro del plazo otorgado para ello.
Hechos
Se aceptan los que como tales se declaran en la sentencia de instancia, que figuran transcritos en el segundo antecedente de esta resolución y se dan aquí por reproducidos, con las modificaciones siguientes:
Fundamentos
Como queda consignado en el cuarto antecedente de esta resolución, los distintos recursos de los cuatro acusados condenados en primera instancia comparten un primer y principal motivo de impugnación, en el que se alega la vulneración del derecho constitucional al secreto de las comunicaciones, con la consiguiente nulidad y exclusión probatoria de las intervenciones telefónicas acordadas en la causa y de todas las actuaciones y pruebas derivadas de ellas, en virtud de la doctrina de 'los frutos del árbol envenenado', tal como es conocida en la práctica forense, traduciendo el original estadounidense, lo que sería más técnico denominar -y así lo hacen las defensas en sus recursos- como conexión de antijuridicidad de esas pruebas derivadas con las obtenidas violentando directamente los derechos o libertades fundamentales, de acuerdo con el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, sentencia 81/1998, de 2 de abril),
La impugnación de la legitimidad de las escuchas -pues a la conexión de antijuridicidad las defensas dedican menor atención, seguramente por juzgarla obvia- se desarrolla con especial extensión en el recurso de la defensa de Esteban (donde se le dedican nada menos que veinte páginas), pero todos comparten muy similares argumentos, lo que permite el tratamiento conjunto, y por fuerza previo, de todos estos motivos de alcance constitucional.
No consideramos necesario, por otra parte, detenernos en una exposición general de los requisitos y limitaciones de esta medida de investigación incidente en el derecho fundamental proclamado en el artículo 18.3 de la Constitución, porque esas exigencias generales ya han sido incorporadas, con no poca precisión y detalle, al texto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por la Ley Orgánica 13/2015, de 5 de octubre (artículos 588 bis a) a bis k), con alcance general para todas las medidas tecnológicas de investigación y 588 ter a) a ter i) en concreto para las intervenciones telefónicas), lo que hace superfluo reproducir en esta instancia lo que ya dicen los preceptos legales, aunque estos, de modo sorprendente, no son citados ni en la resolución autorizante -el auto de 19 de enero de 2019-, extendido aún a partir de un modelo anterior a la reforma de 2015, ni en la sentencia de primera instancia ni en los recursos, pues aquella y estos se apoyan directamente en la jurisprudencia constitucional y ordinaria en la materia, que precisamente los preceptos citados han venido a trasladar al derecho positivo.
Nos centraremos, así, en determinar si las intervenciones acordadas en el caso de autos respetan los requisitos establecidos en esos preceptos y, ante todo, los principios de excepcionalidad, especialidad y necesidad ( artículo 588 bis a) de la Ley procesal) en que se basan los recursos, en relación con la concreción y suficiencia de los indicios proporcionados por las vigilancias y seguimientos previos de los entonces todavía solo sospechosos efectuados por la policía, a raíz de los cuales se solicitaron y obtuvieron los mandamientos judiciales de intervención de los distintos teléfonos, así como en la necesidad de adopción de esa medida en concreto en lugar de 'otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado', en términos del apartado 4 del precepto citado.
Supuesto que la intervención telefónica supere el examen del tribunal sobre la base de esos criterios, habrá de abordarse a continuación la legitimidad de los registros efectuados en las distintas viviendas de la CALLE000, impugnada solo por la defensa de Esteban, que alega que las casas que fueron objeto de la diligencia no eran las que comprendía el mandamiento judicial; impugnación esta que, a diferencia de la anterior, la sentencia de instancia trata muy sumariamente y que, de ser estimada, repercutiría en la exclusión de los hallazgos obtenidos en los registros del arsenal probatorio de cargo, no solo para el apelante que la plantea, sino también para los restantes.
Solo superados estos reproches de alcance constitucional podrá entrarse, en su caso, en el análisis de los motivos de fondo, probatorios y jurídicos, articulados en los distintos recursos.
Los recursos de los cuatro acusados coinciden en denunciar la medida de intervención telefónica como meramente prospectiva, en el sentido del artículo 588 bis a n.º 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, esto es, en cuanto encaminada, no a la investigación de un delito concreto, sino al descubrimiento de un delito meramente posible o a la comprobación de sospechas sin base objetiva; y ello, se dice, por la insuficiencia de los indicios proporcionados por la unidad policial al Juzgado de Instrucción y que sirven de fundamento a la resolución judicial autorizante, de los que se dice que no eran sino meras sospechas o conjeturas sin base en el resultado de las vigilancias y seguimientos previos, que no mostraban otra cosa que actividades cotidianas e inocuas de los hoy apelantes.
La sentencia de instancia da a estas alegaciones una respuesta extensa y acertada, que valdría dar aquí por reproducida, acogiéndose a la llamada motivación
El auto de 19 de febrero de 2019 recoge todos estos indicios y los resume al final de su fundamento segundo, concluyendo que de ellos cabe deducir razonablemente que las casas de la CALLE000 estarían siendo empleadas por los sospechosos identificados por la policía, bajo la dirección de Eusebio, para sus actividades delictivas, 'y en concreto como posibles puntos de almacenamiento temporal de la droga para su manipulación y preparación' para su posterior traslado y distribución. Esta inferencia a partir de los datos objetivos disponibles era perfectamente razonable
Sobre estas bases, no cabe sino traer a colación la conocida tópica jurisprudencial a cuyo tenor los indicios que justifican las medidas de investigación afectantes a derechos fundamentales 'son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento', constituyendo en realidad tan solo 'sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo' ( sentencias, por ejemplo, 763/2003, de 30 de mayo, 77/2011, de 23 de febrero, o 60/2020, de 20 de febrero, todas del Tribunal Supremo, o 299/2000, de 11 de diciembre, 167/2002, de 18 de septiembre, y 72/2010, de 18 de octubre, estas del Tribunal Constitucional). En términos del en su día célebre auto del Tribunal Supremo de 18 de junio de 1992 (
En este punto, conviene citar la sentencia del Tribunal Supremo 658/2012, de 13 de julio, en el punto en que señala que 'algunas conductas externas (maniobras con un vehículo, recogida de paquetes, relación con ciertos ambientes, posesión de muchos vehículos) pueden obedecer a mil razones diferentes la mayoría de las cuales no guardan la más mínima relación con una actividad delictiva. Pero cuando confluyen varias de ellas y adquieren plena coherencia y explicación si se ponen en relación con las informaciones confidenciales que la policía relata haber recibido, éste no es un dato neutro: es un indicio más que adquiere mayor valor por esos puntos de confirmación'. Lo mismo cabe decir,
Por otra parte, los argumentos con los que las defensas tratan de combatir la suficiencia de los indicios y la racionalidad de la inferencia judicial carecen de consistencia, en buena parte porque se centran en combatir los puntos más débiles o periféricos del atestado policial (la existencia del llamado 'clan de los Antones' o la denuncia por amenazas formulada contra dicho clan, que no había conducido a ningún resultado); puntos de los que se ha prescindido en el resumen anterior por su intrascendencia, pues la decisión sobre la medida de investigación se sostiene sin necesidad de tomarlos en consideración.
Está claro, por otra parte, que el empleo de verbos en modo condicional tanto en el atestado como en la resolución judicial, que subrayan dos de los recursos, no implica en el contexto duda o simple hipótesis, sino probabilidad; se trata de un uso que, aunque gramaticalmente no es ortodoxo cuando la probabilidad es de presente (en cuyo caso se debe emplear el futuro de indicativo: 'ahora estarán comiendo') sino solo cuando es de pasado ('antes estarían comiendo'), se ha extendido en el uso corriente y evita, en los textos que nos ocupan, la reiteración de referencias a la probabilidad de lo que se afirma.
En tercer lugar, no había necesidad de que la policía acompañara reportajes fotográficos de los seguimientos o vigilancias para acreditar la realidad de lo que narraba en el atestado, bajo una grave responsabilidad penal. El Juez de instrucción, antes de acordar la medida interesada, debe valorar la suficiencia de los indicios de criminalidad que se hayan puesto de manifiesto durante la investigación previa a la solicitud ( artículo 588 bis b, n.º 2-2.º de la ley procesal) y puede solicitar de la fuerza actuante alguna aclaración o ampliación de los términos de la solicitud (artículo 588 bis c, n.º2), pero no viene obligado a comprobar la veracidad de esos presupuestos fácticos proporcionados por la unidad policial solicitante, ni le corresponde hacerlo, enfangándose en una especie de investigación preliminar o
En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo 834/2009, de 29 de julio, al confirmar la validez de la motivación del auto judicial por remisión a los datos contenidos en el oficio policial, señala en su fundamento primero que 'el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial [...] En consecuencia, lo que la Constitución exige [...] es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía [...] se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso', excluyendo por tanto el control de su veracidad. Estas mismas expresiones se reproducirán en sentencias posteriores, como la 443/2010, de 19 de mayo (FJ. 1.º), la 209/2014, de 20 de marzo (FJ. 1.º) o la 814/2016, de 28 de octubre (FJ. 6.º). Con mayor contundencia aún se expresa a este respecto la sentencia 298/2020, de 11 de junio, FJ. 6.º, de la que, por su claridad, nos permitiremos una cita extensa:
Hay que recordar que no es precisa una investigación exhaustiva, ni la comprobación previa de los datos ofrecidos por la policía. No hay por qué dudar sistemáticamente de los datos 'objetivables' ofrecidos por la policía (el resultado de una vigilancia, la confidencia hecha por un informador...). Eso es compatible con que tampoco haya que asumir acríticamente las deducciones policiales. Es el Juez el llamado a, manejando esos datos objetivables, realizar sus propias deducciones que podrán coincidir o no con las policiales.
En principio el Instructor ha de fiarse lógicamente de los datos objetivos que le transmite la policía. Es absurdo pensar que ha de comprobar todas y cada una de las afirmaciones que se le facilitan, como a veces vienen a exigir de manera tan improcedente como infundada algunas defensas [...]; si se afirma que han realizado vigilancias y han observado determinada secuencia, tampoco hay que dudar de la veracidad de esos datos objetivos[...]
La medida exige que se cuente con indicios suficientes, con 'buenas razones'; no que se practiquen todos los posibles medios de averiguación que podían corroborar o no esa base indiciaria. Postergar las escuchas a la realización de todas las imaginables informaciones que podrían colateralmente coadyuvar al esclarecimiento de los hechos o robustecer los indicios carece de lógica. No es necesaria una a modo de 'mini-instrucción' previa judicial que siga a la investigación policial y preceda a la injerencia. En absoluto.
Por último, es obvio que en esas vigilancias y seguimientos previos no se vio a los sospechosos manejando ningún tipo de sustancia estupefaciente, en cuyo caso no estaríamos ante indicios de criminalidad, sino ante un delito flagrante, y que, precisamente por ello, los agentes no intervinieron durante las vigilancias previas, pues esa prematura 'explotación del servicio', por emplear el argot policial, podría haber frustrado la investigación.
Como hemos apuntado al principio, la tacha de falta de necesidad de la medida de intervención telefónica se basa en los recursos, con invocación implícita del artículo 588 bis a n.º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en la existencia a disposición de la policía de otros medios de investigación menos intrusivos, citándose al respecto la colocación en los automóviles de dispositivos de localización o la persistencia de las vigilancias y seguimientos, hasta que en una de ellas pudiera interceptarse la sustancia estupefaciente. Es evidente que esta alegación es inatendible.
En efecto, la colocación de dispositivos de localización y seguimiento solo habría servido para confirmar la continuidad de los desplazamientos de los sospechosos ya conocidos por la unidad policial sin necesidad de tales artilugios técnicos, y las vigilancias y seguimientos que habían permitido ese conocimiento habían agotado su utilidad y no era previsible, dadas las precauciones y medidas de seguridad y contravigilancia que adoptaban los interesados, que pudieran dar lugar una intervención con garantías de éxito. La alternativa de de montar un control en la vía pública a la salida de alguno de los automóviles de la CALLE000 con la esperanza de encontrar droga en el vehículo, no habría sido sino una aventurada 'expedición de pesca' (en la expresión norteamericana), que, con alta probabilidad solo habría servido para poner sobre aviso a los sospechosos y motivarles a aumentar aún más sus precauciones.
En definitiva, la posibilidad de acudir a medios de investigación alternativos era más abstracta y teórica que real y concreta; de modo que, si se estima que las intervenciones telefónicas solicitadas y acordadas no encontraban apoyo suficiente en la letra a) del artículo 588 bis a 4 de la ley procesal, lo tenían sin duda alguna en la letra b) del mismo precepto, a cuyo tenor 'podrá acordarse la medida [...] cuando el descubrimiento o la comprobación del hecho investigado [...] se vea gravemente dificultada sin el recurso a esta medida'. Como recuerda el reciente auto del Tribunal Supremo 838/2021, de 23 de septiembre, con cita de la sentencia 492/2016, de 8 de junio, la jurisprudencia ha señalado reiteradamente que 'la posibilidad de continuar con otras medidas de investigación posibles no obsta en modo alguno a la validez de aquellas intervenciones telefónicas que, con pleno respeto a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad, se acuerdan para la investigación de delitos graves y donde, desde ese juicio
Solo la defensa de Esteban impugna la licitud de los registros efectuados en la CALLE000 de la BARRIADA000 de la localidad de Vícar, aduciendo que las viviendas que en realidad fueron registradas no eran las que -no sin dificultades e imprecisiones, derivadas de la ausencia de números de gobierno y aun de referencia catastral- se identificaban como objeto de la diligencia en la resolución judicial que la acordó. Son varios los motivos por los que el motivo debe ser desestimado:
Nos parece indiscutible que un simple error en el número de la calle, tratándose del mismo inmueble, no justificaba suspender la diligencia y solicitar un nuevo mandamiento judicial. El auto judicial acordaba la entrada y registro en unas determinadas viviendas en las que había indicios del cultivo de marihuana, de todas las cuales se había aportado una imagen fotográfica; y el hecho de que la policía errase al señalar cuál era el número de gobierno que les correspondía (si es que tenían alguno oficial, lo que no es seguro, dadas las condiciones de esa barriada) carece de trascendencia, si no hay duda de que, con uno u otro número, se trataba de la mismas viviendas.
Así lo entendió también, y esto es relevante, el letrado de la Administración de Justicia que asistió a la diligencia, en funciones no solo de fedatario, sino también de garante de la legalidad y del respeto a la resolución judicial, que no hizo constar en el acta ninguna objeción u observación a la entrada de la policía en las viviendas efectivamente registradas, como sin duda lo habría hecho de haber apreciado alguna extralimitación de los agentes respecto a la resolución judicial autorizante.
No parece discutible que un inmueble deshabitado permanentemente, aunque su destino inicial pudiera ser el de vivienda, no constituye un domicilio, porque no supone un ámbito en el que se desarrolle la vida privada; y nada indica que las casas de autos estuvieran habitadas, pues ni siquiera consta que estuvieran dotadas del mobiliario e instalaciones precisas para ello. Es seguro así que, cualesquiera que fuesen los posibles errores en la ejecución de la diligencia, la policía podía registrar por propia autoridad la totalidad de las viviendas, sin por ello vulnerar el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución.
Ciertamente, podría existir alguna duda respecto a que una de las viviendas registradas pudiera ser el domicilio del ya mencionado Erasmo, del que la policía señalaba al principio de las actuaciones (folio 11) que 'vivía con su familia' en el n.º NUM003 de la CALLE000, aunque la sentencia lo sitúa en el n.º NUM001; pero ocurre que ni el propio acusado lo afirma así de modo inequívoco (solo dice que la marihuana era suya y que la cultiva 'solo en su casa', sin precisar cuál era esta), ni ese es el domicilio que figura en su documentación (donde aparece domiciliado en Roquetas de Mar: folios 261 y 266), ni de la familia del acusado hay el menor indicio en ninguna de las casas registradas. En estas condiciones, no puede afirmarse que alguna de ellas fuera su domicilio, ni que de serlo, no fuera una de las comprendidas en el mandamiento judicial, según hemos razonado en el punto anterior. Como hemos dicho recientemente ( sentencia 259/2021, de 27 de octubre, dictada en el rollo de apelación 147/2021) las vulneraciones de derechos fundamentales no pueden basarse en una mera duda o posibilidad, sino que requieren una acreditación cumplida, al menos bajo el estándar de la prueba clara y convincente, o, lo que es lo mismo, de una alta probabilidad, que en este caso no concurre. En este sentido, sentencias 187/2009, de 3 de marzo ( FJ. 1.º-2), 6/2010, de 27 de enero (FJ. 2.º), 530/2012, de 26 de junio (FJ. 2.º), o 117/2018, de 12 de marzo (FJ. 3.º-2).
Así pues, también este motivo habrá de ser desestimado, y con él la totalidad de las alegaciones de vulneración de derechos fundamentales; salvo, claro está, las que aducen la vulneración de la presunción constitucional de inocencia, que las defensas, como es habitual, identifican pura y simplemente con la insuficiencia de la prueba de cargo o el error en la valoración de la practicada, cuestiones que habrán de ser abordadas a continuación en relación con cada uno de los apelantes y de los delitos a ellos imputados, salvo aquellas alegaciones que no hacen sino reiterar las ya analizadas sobre la licitud de las pruebas.
Siendo pues de carácter probatorio los motivos que han de examinarse a continuación, pues todas las defensas -salvo la de Erasmo- niegan que haya prueba suficiente de la participación de los acusados en los delitos por los que han sido condenados, conviene tener presente, como necesario punto de partida, cuál es el ámbito de actuación de este tribunal de apelación cuando ha resolver una impugnación por error probatorio contra sentencia condenatoria. Como ha recordado la sentencia del Tribunal Supremo 555/2019, de 13 de noviembre (FJ. 1.º-2), con cita de 162/2019 de 26 de marzo y la 216/2019, de 24 de abril, la apelación constituye 'una segunda instancia no plena, alejada de un nuevo enjuiciamiento'; de suerte que el órgano de apelación '[solo] puede rectificar el relato histórico [de la sentencia impugnada] cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación', con el único límite 'determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria'.
En otras palabras, siguen las sentencias citadas, el tribunal de apelación puede valorar 'si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación' pero su función 'no consiste en reevaluar la prueba, sino en revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia', sin que pueda sustituir esta por la propia salvo si aprecia en la primera un error basado en 'parámetros objetivos', y 'no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas'.
En definitiva, lo que puede y debe hacer el tribunal de apelación ante un motivo por error en la valoración de la prueba es efectuar una revisión, rigurosa pero extrínseca, de la efectuada en la sentencia de instancia, bajo el estándar de la duda razonable; pero no llevar a cabo una nueva valoración autónoma de los distintos elementos de prueba con sus propios criterios. Es con ese alcance limitado con el que debemos afrontar a continuación la tarea de analizar la discutida participación de cada uno de los apelantes en los distintos delitos imputados y, sobre todo, en el de tráfico de sustancias estupefacientes, pues de esta dependen, en buena medida, el resto de las imputaciones, con la única salvedad que en su momento se verá.
Antes de entrar en el análisis individualizado que acabamos de apuntar conviene, todavía, abordar un punto probatorio de carácter general en el que debemos manifestar nuestra discrepancia con la posición adoptada por el tribunal
Es cierto que las dos últimas sentencias del Tribunal Supremo citadas en la de instancia (la 911/1997, de 24 de junio, FJ. 4.º, y la 75/2003, de 23 de enero, FJ. 4.º) dicen lo que se afirma en ella, no así la primera (285/1997, de 10 de marzo, FJ. 1.º), que en realidad se pronuncia en sentido opuesto, aunque la cite en su apoyo la segunda; pero no es esa la doctrina jurisprudencial vigente, que se ha flexibilizado en la estela de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, que han facilitado notablemente la operatividad en el juicio oral y la eficacia probatoria de las grabaciones y transcripciones de las escuchas telefónicas, sin que sea requisito indispensable la efectiva reproducción de las primeras o lectura de las segundas, y así lo señalamos ya en nuestra sentencia 341/2020, de 22 de diciembre (FJ. 4.º).
En efecto, el Tribunal Constitucional, en su sentencia 26/2010, de 27 de abril (FJ. 6) declaró, citando su propio auto 196/1992, de 1 de julio (FJ.1), que
[l]a no audición de las cintas en el juicio, así como que el Secretario no leyera la transcripción de las mismas, no supone, sin más, que las grabaciones no puedan ser valoradas por el Tribunal sentenciador. En efecto, las grabaciones telefónicas tienen la consideración de prueba documental (documento fonográfico) [...] por lo que pueden incorporarse al proceso como prueba documental, aunque la utilización de tal medio probatorio en el juicio puede hacerse, claro está, de maneras distintas. Ahora bien, el hecho de que las grabaciones puedan reproducirse en el acto del juicio oral y someterse a contradicciones por las partes -bien de modo directo, mediante la audición de las cintas, bien indirectamente con la lectura de las transcripciones- no significa, como pretende la hoy recurrente, que la prueba documental fonográfica carezca de valor probatorio en los supuestos en los que haya sido incorporada como prueba documental y haya sido dada por reproducida sin que nadie pidiera la audición de las cintas o la lectura de su transcripción en la vista oral.
La misma tesis había sostenido ya el Tribunal Constitucional en la sentencia 128/1988, de 12 de julio (FJ. 3), afirmando entonces que
No habiéndose impugnado en todo o en parte la transcripción de las cintas, y habiéndolas dado por reproducidas, no se le puede negar valor probatorio a tales transcripciones. No habiéndose pedido ni en el juicio oral ni en la apelación la audición de las cintas no puede el querellado quejarse de indefensión. Es cierto que él no tiene que probar su inocencia, pero también lo es que si, conocedor de unas pruebas correctamente aportadas y de cuyo contenido puede derivarse un resultado probatorio perjudicial para él, no se defiende de ellas por falta de diligencia o por haber elegido una determinada estrategia procesal, no puede quejarse de indefensión que, en este caso, ciertamente no se ha producido.
Estas palabras del Tribunal Constitucional serán luego reproducidas por el Tribunal Supremo, en sentencias como la 457/2013, de 30 de abril ( FJ. 5.º) la 23/2015, de 4 de febrero (FJ. 1.º-2), la 307/2016, de 13 de abril (FJ. 2.º-2), la 47/2017, de 12 de enero, (FJ.6.º-2), o más recientemente, la 97/2021, de 4 de febrero (FJ. 1-3), que concluye sintéticamente que 'la audición de las grabaciones o la lectura de las transcripciones en el juicio no es un requisito imprescindible para otorgar valor probatorio al contenido de las conversaciones telefónicas'. Esa es la tesis vigente en la actualidad en la jurisprudencia constitucional y ordinaria, y a ella debió atenerse el tribunal
Ahora bien: si hemos puntualizado lo anterior, en aras de la función nomofiláctica que provisional y limitadamente nos corresponde, hemos de decir también, a renglón seguido, que tampoco en esta instancia podrá utilizarse como prueba contra los apelantes el contenido de las conversaciones telefónicas que les fueron intervenidas. Ello es así porque, si una prueba de cargo ha sido excluida en primera instancia, aunque sea equivocadamente, y esa exclusión no ha sido impugnada por la acusación, los principios estructurales del proceso penal y del recurso de apelación impiden que ese medio de prueba excluido pueda ser recuperado y valorado en perjuicio de los acusados. En primer lugar, porque con ello se excederían los límites de la revisión de la prueba que hemos demarcado en el fundamento anterior, al introducirse la valoración
Este tribunal de apelación queda así vinculado por la exclusión acordada por el de primera instancia, aunque no comparta sus fundamentos; y ello habrá de tener alguna consecuencia más adelante, pues las conversaciones intervenidas no son en algún punto tan innecesarias para acreditar la culpabilidad de los acusados como afirma también la sentencia impugnada, y por eso el Ministerio Fiscal hace reiteradas referencias a ellas en su escrito de impugnación, que nosotros no podremos tener en cuenta.
Salvo la de Erasmo, por obvias razones de flagrancia, las defensas de los otros tres acusados niegan en sus recursos -casi literalmente coincidentes los de Eusebio y Ezequiel- que haya prueba suficiente para acreditar sin margen de duda razonable la participación de ninguno de ellos en el delito contra la salud pública, que sería responsabilidad exclusiva del mencionado Erasmo, como también lo serían los restantes delitos por los que han sido condenados, pues de la prueba de la coautoría en ese delito principal depende, como apuntamos con anterioridad, la de los de pertenencia a grupo criminal, defraudación de fluido eléctrico y tenencia ilícita de armas, por lo que los recursos no impugnan estos, salvo el último, desde esta perspectiva probatoria.
Pues bien, si se comprende el enfoque y el alcance de nuestra revisión, tal como lo hemos expuesto en el fundamento quinto, es fácil colegir que los recursos de estos tres acusados no pueden prosperar frente al minucioso análisis de la prueba practicada, principalmente indiciaria, que se efectúa en la sentencia impugnada, sin que las defensas de los distintos apelantes proporcionen datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento citado.
En efecto, el tribunal de instancia ha contado para formar su convicción con el testimonio de los agentes de policía que efectuaron las reiteradas vigilancias y seguimientos de los distintos acusados, en los términos que hemos resumido en el segundo fundamento, que vale dar aquí por reproducidos, y con el resultado de los registros cuya legalidad hemos confirmado en el cuarto; hallazgos estos que, puestos en conexión con lo observado en esas diligencias, vienen a convertir las iniciales 'sospechas fundadas objetivamente' sobre las que se acordó la intervención telefónica en una prueba no por indiciaria menos contundente de la concertada participación de los cuatro acusados en el cultivo y distribución de la marihuana cuyas plantaciones se encontraron en la CALLE000 y cuya cosecha, preparada ya para su distribución, apareció en la furgoneta interceptada que conducía el acusado que no recurre su condena.
Sobre estas bases, el tribunal
Frente a la contundencia de la prueba indiciaria, los esforzados argumentos de los distintos recursos no proporcionan datos o elementos de hecho que pudieran revelar una valoración arbitraria del tribunal de primera instancia ni argumentos para poner seriamente en entredicho la racionalidad de su motivación probatoria, en términos tales que demuestren objetivamente el 'claro error' que exigen las sentencias citadas en el fundamento precedente; limitándose a acumular alegaciones que intentan poner en entredicho los testimonios policiales, de cuya credibilidad objetiva y subjetiva no hay fundamento para dudar, más allá de las ya mencionadas confusiones intrascendentes en la identificación de las viviendas observadas, o tratan de desvirtuar el valor incriminatorio de los indicios, en general reiterando lo dicho para impugnar la validez de la intervención telefónica; todo ello con argumentos que carecen de consistencia para suscitar un margen de duda razonable sobre la culpabilidad de los recurrentes y frente a los cuales cabe replicar lo siguiente, con la máxima concisión y remitiéndonos a la descripción más detallada de los indicios que contiene la sentencia de instancia:
- Eusebio.- Fue visto visitando en numerosas ocasiones la CALLE000, y no solo la casa de su madre o la de Erasmo, sino también las viviendas contiguas, en las que estaban las plantaciones de marihuana. El objeto de esas visitas no ofrece duda, visto el hallazgo en su domicilio de parafernalia relacionada con el cultivo y la distribución de marihuana (folleto explicativo, envasadora al vacío y neutralizador de olor).
Que este apelante no participara materialmente en el transporte final abortado por la policía carece de relevancia, cuando el trayecto de la furgoneta que llevaba la droga se inició en el recinto de una empresa de la que es apoderado, en el que inmediatamente antes había coincidido con los otros acusados, y pasó por una finca propiedad de otra empresa en la que ostenta el mismo cargo y de la que figura como administradora única su esposa, finca esta que fue donde al parecer se cargó la marihuana.
Ezequiel.- Fue visto también en la CALLE000, solo o en compañía de Eusebio, con quien no le une relación laboral, en ocasiones descargando de su automóvil bultos que introducía rápidamente en la casa que ocupaba Erasmo y en la que también había una plantación de marihuana. Precedía en automóvil a la furgoneta con droga que conducía Erasmo en todo el trayecto antes descrito el día de la intervención policial y se dio a la fuga cuando esta se produjo.
No acabamos de entender las referencias del recurso y de la propia sentencia (esta en el primer párrafo de su página 22) a errores o contradicciones de los atestados policiales en la identificación de este acusado como conductor del automóvil que circulaba delante de la furgoneta, pues en todo momento se indica, con no poca reiteración, que se trataba de un Suzuki Vitara 'el cual iba conducido [por] Ezequiel' (folios 209, 210, 246, 247, 248 y 280). La única anomalía o discrepancia se limita a la referencia a un supuesto ocupante desconocido que acompañaría a este acusado en el automóvil, que aparece solo una vez en el folio 246.
Este acusado tampoco da una explicación convincente del viaje en caravana con los otros tres acusados a Murcia y Valencia, cuatro personas en tres coches, con el anómalo comportamiento viario que describe la sentencia de instancia.
Esteban.- Su defensa pretende desvirtuar los indicios en su contra alegando que era un mero trabajador de las empresas de Eusebio; pero, siendo cierta esa condición laboral, también lo es que era algo más que un simple empleado, pues figura junto a Eusebio como apoderado de las dos empresas de las que partió el transporte final de marihuana.
Esteban fue visto reiteradamente entrando, solo o en compañía de Eusebio, en la casa ocupada por Erasmo, visitas que ninguna actividad comercial lícita de ninguna de las empresas podía justificar. Su defensa aduce que entre estas visitas y el registro en la vivienda transcurrieron cuatro meses, lo que pone en relación con el estado de desarrollo de las plantas de marihuana, pero ni el dato es correcto, pues hubo una última visita a una de las viviendas vigiladas el 19 de marzo, lo que reduce el plazo a dos meses, ni esa cuestión temporal tiene trascendencia, pues podía haber plantaciones y cosechas anteriores, ya que el ciclo de vida de la planta de cannabis puede ser tan corto como de diez semanas, según cepas, variedades y condiciones de cultivo, y en una misma plantación puede haber plantas en distinto estado de desarrollo. Así lo confirma que en los registros de la CALLE000 se encontraran no solo las '149 plantas de marihuana de pequeño tamaño' (folio 220 vto.), que menciona el recurso, sino también, y esto lo omite interesadamente la defensa, otras '248 plantas [de] marihuana', sin esa matización (
Este acusado, por último, ocupaba junto a Eusebio uno de los automóviles en el desplazamiento a Murcia y Valencia ya mencionado y también, seguidos entonces por Erasmo a distancia constante, en otro anterior con iguales medidas de seguridad, como cambios bruscos de velocidad y vueltas reiteradas en las rotondas.
En definitiva, los indicios de que estos tres acusados eran tan responsables como Erasmo en la actividad de cultivo y distribución de marihuana -si no más que él, al menos Eusebio y Esteban, por su posición de preeminencia- son plurales, concordes, y en su conjunto inequívocos. Que otros acusados que fueron vistos en la CALLE000 hayan sido absueltos se explica porque respecto de ellos no concurrían indicios adicionales (hallazgos en los registros o seguimientos en los viajes), como sí se daban en estos tres casos, por lo que la protesta de trato desigual carece de fundamento.
A modo de resumen y conclusión, la prueba practicada en el acto del juicio permitía al tribunal de instancia alcanzar la convicción racional de que los tres acusados que impugnan su condena, junto al aquietado con ella, realizaron los hechos objeto de acusación sin margen de duda razonable, como exige su derecho constitucional a la presunción de inocencia, y la apreciación probatoria que conduce a esa conclusión está a cubierto de la crítica rigurosa pero forzosamente extrínseca que permite el recurso de apelación. Los motivos de impugnación de los tres recursos a este respecto deben ser desestimados.
De manera bastante sorprendente -por decirlo con cierto eufemismo- la defensa común de Eusebio y Ezequiel postula de modo subsidiario que la conducta de ambos en relación con el delito contra la salud pública se califique de complicidad, y no de autoría, sobre la base de que Eusebio 'tenía [...] conocimiento de la plantación propiedad de Erasmo por haber entrado en la vivienda del mismo cuando visitaba la zona para ver a su madre' y de que en esas visitas le acompañaba Ezequiel, por ser amigo de su hijo. La alegación tiene tanto desparpajo -dicho sea sin ánimo peyorativo- como falta de fundamento y merece contundente desestimación.
Ante todo, como se ve por la simple lectura del argumento, bajo la cobertura de un motivo subsidiario por infracción de ley, que como tal debería respetar los hechos probados, se desliza un presupuesto fáctico frontalmente contradictorio con ellos, negando la participación activa en el delito que en la sentencia impugnada se afirma; por lo que bastaría remitirse al fundamento precedente para justificar la desestimación del motivo. Pero es que, además, y con esto se roza ya el absurdo, la parte recurrente no parece ser consciente de que la hipótesis fáctica que sustenta el motivo no constituiría un supuesto de complicidad, sino de pura y simple impunidad por atipicidad de la conducta, puesto que el mero conocimiento de la actividad delictiva de otro no convierte a quien la conoce en cómplice, si no media con el autor un acuerdo de voluntades y una contribución causal al delito.
Partiendo de la verdadera conducta que la sentencia de instancia declara probada como ejecutada por estos dos acusados, su subsunción en el tipo de la autoría del artículo 368 del Código Penal es indiscutible. Es ya una tópica jurisprudencial la que señala que los muy amplios términos descriptivos de la conducta típica que utiliza el artículo 368 del Código Penal vienen a configurar un concepto extensivo de autor que dificulta extraordinariamente la apreciación de formas accesorias de participación que no integren supuestos de coautoría; aunque por excepción cabe considerar como complicidad conductas de colaboración mínima encuadrables en eso que se denomina 'favorecer el favorecimiento' o 'facilitar la facilitación', concepto que la sentencia 457/2019, de 8 de octubre (FJ. 6.º) describe como, 'supuestos de colaboración mínima, esto es, cuando se realizan conductas auxiliares de segundo orden en beneficio del verdadero traficante [...] conductas complementarias, subordinadas y de poca entidad respecto de la acción principal, cuando el partícipe conoce el destino de su colaboración pero no se encuentra vinculado al negocio de la droga'. Es evidente que la conducta de ambos apelantes va mucho más allá de esa colaboración mínima o de segundo orden.
Así, Ezequiel realizó varias descargas de bultos en una de las casas dedicadas al cultivo de la marihuana, bultos que no podían tener otro contenido que objetos o materiales relacionados con esa actividad; y, sobre todo, desempeñó en varias ocasiones, incluida la última en que se interceptó el alijo, el papel de conductor del vehículo 'lanzadera', cuya función es prevenir al que transporta la droga de la posible presencia policial en la ruta, asegurando el buen fin del viaje, conducta que la jurisprudencia siempre ha residenciado en el ámbito de la autoría del delito ( sentencias, por ejemplo, 1009/2006, de 18 de octubre, FJ. 2.º, 796/2016, de 25 de octubre, FJ. 11.º, o 119/2020, de 12 de marzo, FJ. 18.º).
Por lo que se refiere a Eusebio, el recurso trata de beneficiarse del hecho de que este acusado no fuera sorprendido en contacto material con la droga; pero la experiencia indica que, al igual que sucede en las empresas dedicadas a la producción y comercio de mercancías lícitas, cuanto más alejada se encuentra una persona del trabajo material con el producto tanto más elevada es su posición en el proceso productivo o de distribución. Ello apunta a Eusebio como auténtico
Por todo lo expuesto, en definitiva, este motivo subsidiario, al que sin duda hemos dedicado más atención del que objetivamente merecía, debe ser también desestimado.
Mejor suerte han de correr los motivos en que estos tres acusados impugnan su condena como autores también de un delito de tenencia ilícita de armas, del que en todo momento se ha hecho único responsable el acusado Erasmo; quien no tenía más remedio que reconocer su posesión de las armas, puesto que estas fueron encontradas ocultas en un habitáculo disimulado dentro de un automóvil, registrado a nombre de un desconocido, pero estacionado en una plaza cerrada de garaje arrendada y utilizada por él. El problema se suscita desde el momento en que en las vigilancias y seguimientos policiales no se detectó que ninguno de los otros tres acusados acudiera o se aproximara siquiera al garaje en cuestión, cuyo único juego de llaves se encontró en poder de Erasmo, ni tampoco que en ninguno de los viajes y desplazamientos del grupo se utilizara el automóvil que guardaba las armas, que estaba averiado.
Desde luego, no cabe ignorar que, aunque el de tenencia ilícita de armas se considera en general como un delito de propia mano, en el sentido de que solo puede ser autor de él quien goce personalmente de la posesión del arma sin la licencia requerida (así, sentencias 2123/2002, de 16 de diciembre, FJ. 2.º, 960/2007, de 29 de noviembre, FJ. 3.º, u 84/2010, de 18 de febrero, FJ. 12.º), ello no obsta para que quepa la coautoría en supuestos de tenencia compartida, pues la realización de la acción nuclear del tipo alcanza no solo al portador físico del arma en un momento determinado, sino a cuantos sujetos, con posesión mediata, mantienen la disponibilidad sobre ella, con posibilidad de utilización indistinta por unos u otros de forma simultánea o sucesiva, independientemente de quién sea en cada momento concreto el tenedor material o usuario del arma (además de las ya citadas, sentencias 475/2002, de 15 de marzo, FJ. 1.º, o 555/2007, de 27 de junio, FJ. 15.º, entre otras muchas).
Ahora bien, la propia jurisprudencia previene contra una excesiva ampliación de la figura de la tenencia conjunta o posesión mediata por varios sujetos. Así, por ejemplo, la sentencia 68/1998, de 28 de enero de 1999 (
En el caso de autos la sentencia impugnada considera en su fundamento octavo (página 30) que se dan los presupuestos de la posesión compartida entre los cuatro acusados solo sobre la base de que 'los vínculos entre los acusados, sus relaciones y viajes, así como la consideración de los mismos como integrantes de un grupo criminal, conlleva a concluir que dichas armas estaban a disposición de todos los acusados'. Es fácil ver que los dos primeros datos empleados como indicios (las relaciones entre los acusados y sus viajes en compañía) se subsumen en realidad en el último, del que son consecuencia o manifestación; de manera que, en definitiva, se afirma la tenencia compartida por el solo hecho de que los cuatro acusados formaban un grupo criminal, infiriendo de ello que todos sus integrantes tenían la disponibilidad sobre las armas y podían usarlas indistintamente.
La inferencia del tribunal
El Ministerio Fiscal, en su escrito de impugnación de los recursos, afirma que 'en la conversación mantenida el 12-04-2019 se infiere que Erasmo, a quien se le intervino la llave [del garaje donde se guardaban las armas] en el momento de su detención, no ostentaba una posesión permanente de la misma, sino que los dirigentes le habían entrega de la llave del garaje [...] en ocasiones señaladas'. No nos hemos molestado en buscar el pasaje de las transcripciones al que hace referencia el Ministerio Fiscal, pues, como hemos razonado más arriba (fundamento sexto), si la sentencia de instancia ha excluido la utilizabilidad probatoria de las conversaciones telefónicas intervenidas, tampoco cabe en apelación hacer uso de ellas. Por ello apuntamos en ese fundamento que esas transcripciones no eran por completo inocuas, como entendió el tribunal
En conclusión, el motivo de impugnación que nos ocupa debe ser estimado, con la consecuencia de que deberán ser absueltos del delito de tenencia ilícita de armas los tres acusados a los que afecta, esto es, Eusebio, Ezequiel y Esteban. A su vez, esta absolución de tres de los cuatro acusados habrá de tener consecuencias en la exacta tipificación del delito de pertenencia a grupo criminal, como enseguida se verá.
Es cierto, desde luego, que tanto las organizaciones como los grupos criminales han de estar dirigidos a la comisión de una pluralidad de delitos pues el artículo 570 ter exige que la agrupación 'tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos', en plural (así, sentencias del Tribunal Supremo 544/2012, de 2 de julio, FJ. 3.º, 309/2013, de 1 de abril, FJ. 2.º, 277/2016, de 6 de abril, FJ 5.º, 797/2017, de 11 de diciembre, FJ. 4.º, o 429/2020, de 28 de julio, FJ. 3.º-2); aunque, como matizan las dos últimas sentencias citadas, esa exigencia ha de entenderse como 'una pluralidad de actuaciones delictivas, con independencia de su calificación como delitos independientes, delitos continuados o delitos sancionados como una sola unidad típica' (como ocurre, de modo característico en el tráfico de drogas). Esta matización es la que olvidan las defensas de los apelantes, pese a que una de ellas cita incluso el pasaje que hemos transcrito.
En efecto, aparte del cultivo y elaboración del alijo de marihuana que fue finalmente interceptado durante su transporte, es indudable, como declaran los hechos probados, que los cuatro acusados 'forma[ba]n parte desde, al menos el 3 de enero y hasta el 15 de mayo de 2019', de una agrupación de carácter estable dedicada de forma continuada a esa actividad delictiva, con reparto de funciones entre sus integrantes, pues así lo demuestra el trasiego en las viviendas de la CALLE000, y los viajes fuera de Almería a lo largo de esos cinco meses, que no pueden explicarse en función del último alijo intervenido.
De nuevo se plantea en este punto por los recurrentes la cuestión del estado de desarrollo de las plantas encontradas en las viviendas y del tiempo de cultivo que se deduce de ese estado; pero ya hemos dado respuesta a esta cuestión en el fundamento séptimo, en relación con las alegaciones de Esteban. Cabe añadir ahora que la reiteración o permanencia en la actividad de cultivo resulta precisamente confirmada por el hecho de que en las viviendas registradas se encontraran plantas en las primeras fases de su cultivo, otras más avanzadas y otras ya cosechadas, mientras que la marihuana intervenida estaba ya en condiciones de ser distribuida al siguiente escalón del tráfico.
En definitiva, a la actividad de los acusados le son perfectamente aplicables,
La actuación concertada de los tres acusados para constituir un grupo con la finalidad de dedicarse conjuntamente a elaborar cocaína en un laboratorio clandestino y distribuirla posteriormente reviste los caracteres típicos de la nueva figura de constitución e integración en un grupo criminal, pues excede manifiestamente de una unión formada fortuitamente para la comisión inmediata de un delito concreto. Consta el acopio y empleo de medios idóneos para realizar una actividad continuada de tráfico de estupefacientes, con una cierta permanencia y una estructura básica constituida por el chalet donde se almacena y transforma la droga, manteniéndose una situación de antijuridicidad continuada a lo largo de todo el tiempo en que, por la voluntad de los concertados, se renueve continuadamente la acción típica de elaboración y distribución de la droga.
Basta cambiar 'cocaína' por 'marihuana', 'laboratorio' por 'plantación' y 'chalé' por 'casas' y esa descripción sería intercambiable con la de nuestro caso. En otras palabras, tomadas ahora de la sentencia 365/2021, de 29 de abril (FJ. 1.º), los acusados 'no son personas que episódicamente, se ponen de acuerdo para cometer un delito [...]. Forman un grupo estable, con intereses comunes y actividad compartida y prefijada colectivamente: puede decirse que son actuaciones del grupo y no de varias personas unidas coyuntural y ocasionalmente'.
2.1.- Por lo que se refiere a la distribución de funciones entre los integrantes del grupo, aunque alguna forma de reparto de tareas es inherente a todos los supuestos de codelincuencia previamente concertada, y no solo a los tipos especiales asociativos, en el caso de los grupos criminales no es preciso que esa división de funciones tenga un carácter formal, permanente, estructurado o jerárquico, a la manera de un organigrama, a diferencia de lo que podría considerarse exigible tratándose de una organización criminal, pues el artículo 570 bis hace una expresa referencia al reparto coordinado de funciones o tareas que no contiene el 570 ter. En palabras de la citada sentencia 365/2021 (FJ. 4.º), la existencia del grupo criminal es 'compatible con la ausencia de estabilidad o jerarquía y diversidad funcional entre los integrantes'.
En cualquier caso, las funciones asignadas en el grupo de autos a este apelante resultan del propio relato de hechos probados: al igual que Eusebio, Esteban no parece que tuviera un contacto continuado con la droga (tarea asignada de modo predominante a Erasmo), pero actuaba mancomunadamente con Eusebio, realizaba funciones de 'lanzadera' en los desplazamientos y daba instrucciones a los otros dos acusados, en concreto, el día del transporte interceptado (véase a este respecto la página 22 de la sentencia de instancia)
2.2.- Es cierto que la sentencia 369/2018, en su fundamento 2.º-5, parece exigir para estimar la integración en el grupo criminal no solo la participación, incluso reiterada, en sus actividades delictivas, sino nada menos que la intervención en la toma de sus decisiones, acaso porque en los grupos criminales el tipo no establece la distinción entre directivos y meros integrantes que sí existe para las organizaciones criminales. Pero esta tesis, aislada hasta donde sabemos en la jurisprudencia, no deja de presentar flancos abiertos a la crítica, puesto que parece implicar que los grupos criminales hayan de tener una estructura democrática, cooperativa o asamblearia, contra lo que enseña la realidad, en la que es frecuente el carácter monocrático u oligárquico del grupo, y haría de peor condición al afiliado de ínfimo nivel de una organización criminal con mínima intervención en sus actividades que al partícipe habitual y con papel relevante en las acciones de un grupo a cuyas decisiones permanece ajeno, interviniendo solo en su desarrollo y ejecución. Esa restricción, por otra parte, tampoco es necesaria para dejar fuera del tipo determinados casos de intervención periférica, ocasional y externa al verdadero núcleo del grupo u organización (como, en el supuesto enjuiciado en la sentencia 369/2018, los simples muleros contratados para transportar la droga en el interior de su cuerpo), puesto que en la mayoría de esos casos faltará, más allá de la aportación a un hecho delictivo concreto, o a varios, el conocimiento de que esos hechos se insertan en la actividad de un grupo criminal como tal y la conciencia y voluntad de formar parte de él.
Esa conciencia de la existencia y actividades del grupo y de formar parte de él es lo decisivo para apreciar la integración en el mismo y es, seguramente, lo que quiso expresar la sentencia 369/2018, con la expresión 'participar del agrupamiento' y lo que más claramente establecen como criterio dirimente entre pertenencia y colaboración externa la sentencia 575/2014, de 17 de julio (FJ. 10.º), y la repetida sentencia 365/2021 (FJ. 4.º), en un pasaje en el que cita precisamente la primera. Y es indudable que esa conciencia de la existencia de un grupo estable y de pertenecer a él la tenía Esteban, que con toda evidencia, a la luz de la intervención que le atribuyen los hechos probados, no solo colaboraba más o menos ocasionalmente en la actividad del grupo, sino que también 'participaba del agrupamiento'.
En conclusión, debe mantenerse la existencia del grupo criminal y la pertenencia a él de los cuatro acusados, y en consecuencia debe ser confirmada la condena de todos ellos por el delito del artículo 570 ter del Código Penal, bien que con la modificación que habremos de establecer a continuación.
Las defensas de Erasmo y de Esteban impugnan la pena impuesta a los acusados por el delito de pertenencia a grupo criminal, aduciendo vulneración del principio acusatorio, por ser dicha pena más grave que la interesada por el Ministerio Fiscal. Este, a su vez, apoya el motivo, aunque con la equivocada cobertura de un recurso supeditado de apelación, al amparo del artículo 846 bis d) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, aplicable solo a la apelación contra sentencias dictadas en causas seguidas ante el Tribunal del Jurado, y citando como mal aplicado el artículo 570 ter1.b del Código Penal. La cuestión, con ser sencilla, viene desenfocada desde la propia sentencia de instancia y requerirá, por ello, de enojosas explicaciones.
...el artículo 570 ter del Código Penal castiga a 'quienes constituyeren, financiaren o integraren un grupo criminal' con las penas,
Pues bien, contra lo que creen las dos defensas recurrentes, el razonamiento penológico del tribunal de instancia, aceptando sus bases de partida, sería plenamente correcto. Al imponer la que creía pena mínima legal, aunque esta fuese superior a la interesada para el delito por el Ministerio Fiscal, la sentencia impugnada no vulneró el principio acusatorio, que en este punto debe ceder ante los principios de legalidad y de igualdad en la aplicación de la ley penal. Así lo ha declarado el acuerdo plenario no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 2007 -no de diciembre, como figura en alguna base de datos y a veces cita el propio Tribunal-, a cuyo tenor 'el tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de la pedida por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto; de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'. Entre la abundante jurisprudencia dictada en aplicación de este criterio cabe citar, por todas, las sentencias 11/2008, de 11 de enero, 1263/2009, de 4 de diciembre, o 380/2013, de 26 de abril. No tienen razón, pues, los apelantes.
Por un lado, no es cierto que el Ministerio Fiscal formulara acusación por el subtipo del artículo 570 ter 1 b), sino que lo hizo por el de la letra c) del mismo precepto, como hemos comprobado en los autos y como figura, incluso, en el antecedente tercero de la propia sentencia de instancia y, de modo ya incomprensible, en el fallo. Aquí sí ha habido una infracción del principio acusatorio, no por imponer pena más grave que la solicitada, sino por condenar por un delito más grave que el que fue objeto de acusación, lo que sin duda se debió a un error material del tribunal, acaso provocado porque la acusación se extendía al subtipo agravado del artículo 570 ter 2 b), facilitando así la confusión.
Por otra parte, solo el subtipo residual del artículo 570 ter 1 c) podía ser aplicable a la conducta de los acusados, cualquiera que hubiere sido la calificación del Ministerio Fiscal, puesto que el de la letra b) se refiere a los grupos que tengan por finalidad cometer 'cualquier otro delito grave' (que no sea contra la vida, la integridad física, la libertad o la indemnidad sexuales o el de trata de seres humanos) y el de la letra c) a los que tengan por finalidad 'cometer uno o varios delitos menos graves' (con las mismas excepciones); siendo así que el delito de tráfico de sustancias estupefacientes no gravemente dañosas para la salud, incluso en el subtipo agravado por la notoria importancia de la cantidad de droga, es siempre un delito menos grave, pues su pena máxima ( regla primera del artículo 70.1 en relación con el 368 y 369-5.º del Código Penal) no llega a los cinco años de prisión ( artículo 33.3 a) del mismo Código).
Así pues, la pena de quince meses de prisión impuesta a los acusados por este delito excede de la máxima correspondiente al subtipo aplicable, que no podía exceder del año de prisión interesado por el Ministerio Fiscal.
De este modo, el motivo que nos ocupa debe ser estimado, y su estimación, por imperativo del principio de legalidad, debe aprovechar a los dos acusados que no lo han formulado, conforme a lo previsto para el recurso de casación en el artículo 903 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. No obstante, la nueva individualización de la pena que ha de efectuarse habrá de aguardar a que se resuelva el motivo en que Erasmo postula la apreciación de una atenuante, que de ser estimado obligaría a imponerle, al menos a él, la pena del delito en su mitad inferior.
La defensa común de Eusebio y de Ezequiel impugna también, por razones de autoría y de cuantía, la condena por el delito de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal, aduciendo que, de considerárseles culpables de este delito, su participación no pasaría de la complicidad y que la cuantía real de lo defraudado no rebasaría los 400 euros, por lo que vendría en aplicación el delito leve del número 2 del citado artículo. Con independencia de la precisión técnica de que este delito tiene siempre la consideración de leve, aunque la cuantía supere los 400 euros, puesto que en este caso la pena asignada es de multa con límite mínimo de tres meses ( artículo 13.4, en relación con el 33.3 j y 33.4 g del Código Penal), estas alegaciones no pueden ser aceptadas.
Por lo que se refiere a la participación de los apelantes, basta remitirse a lo dicho en los fundamentos séptimo y octavo sobre su acreditación en el delito contra la salud pública, que vale también para el delito de defraudación de fluido eléctrico, instrumental respecto de aquél y del que todos los acusados eran conscientes y se beneficiaban para su actividad principal conjunta, fuera quien fuese quien materialmente instalara los enganches ilegales.
Respecto a la cuantía de la defraudación, esta siempre ha de determinarse en estos delitos, por su propia naturaleza y características, de manera indirecta y aproximativa, puesto que, por definición, no se puede medir la energía real consumida. Los apelantes atacan las bases sobre las que se ha efectuado la prueba pericial al respecto, aduciendo que la policía suministró a la perito datos sobredimensionados sobre la intensidad y la duración del consumo. De nuevo aparece aquí la cuestión del estado de desarrollo de las plantas encontradas en el registro, y de nuevo hemos de repetir (véanse los fundamentos 7.º y 10.º) que la actividad de cultivo del grupo no se limitaba a la concreta plantación intervenida por la policía; y lo mismo vale para los inmuebles en los que, habiendo enganches directos a la red, solo se encontraron equipos para el cultivo sin utilizar en ese momento. En definitiva, el consumo fraudulento se mantuvo, con mayor o menor intensidad, al menos los cinco meses que duró la investigación policial; y siendo ello así los 12.157,13 euros valorados por la perito no pueden considerarse excesivos, habida cuenta del carácter 'electrointensivo' de este tipo de plantaciones bajo techo (véase el apabullante utillaje eléctrico descrito en las actas de registro: folios 220 vto. y 221); y, desde luego, es imposible suponer que la energía consumida en ese dilatado período de tiempo por las plantaciones no excediera de los 400 euros.
Por lo expuesto, también este motivo de impugnación debe ser desestimado.
La defensa del acusado Erasmo insiste en su recurso en que se le aprecie la atenuante analógica de confesión tardía, que ya le fue rechazada con todo acierto en la sentencia de primera instancia, cuyos argumentos al respecto cabría dar aquí por reproducidos.
Ciertamente, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 634/2019, de 19 de diciembre (FJ. 7.º), citando textualmente la 695/2016, de 28 de junio (FJ. 8.º-3), una jurisprudencia que parece definitivamente consolidada considera que la atenuante analógica a la de confesión 'es aplicable en todos aquellos supuestos en los que no concurra el elemento cronológico exigido en la expresa previsión atenuatoria, pero aparezca una actuación colaboradora del investigado que sea reflejo de la asunción de su responsabilidad y que facilite la depuración del reproche que legalmente merecen los hechos en los que participó'. Ahora bien, precisamente por ello, es exigencia ineludible, 'que el comportamiento del encausado en el seno de la investigación -si bien de manera tardía- favorezca de forma eficaz el esclarecimiento de los hechos y de los responsables, denegándose cuando los datos aportados sean conocidos o evidentes para la investigación'. Y ello, por supuesto, partiendo del requisito de veracidad sustancial, propio de toda confesión, que implica que la versión del culpable no contenga 'desfiguraciones o falacias que perturben la investigación' ( sentencia 246/2011, de 14 de abril, FJ. 9.º) y 'que no oculte elementos relevantes y que no añada falsamente otros diferentes, de manera que se ofrezca una versión irreal que demuestre la intención del acusado de eludir sus responsabilidades mediante el establecimiento de un relato que le favorezca' ( sentencia 182/2007, de 7 de marzo, FJ. 5.º).
Pues bien: tanto el requisito de eficacia para la investigación como el de veracidad sustancial de lo narrado están patentemente ausentes en el relato del acusado al que se pretende beneficiar con la atenuante. Por un lado, cuando Erasmo reconoció su participación en los hechos había sido ya detenido mientras transportaba 23 kilogramos de marihuana, lo que en unión de los hallados en el registro de la vivienda que ocupaba en la CALLE000 y del resultado de las vigilancias policiales previas hacía esa confesión superflua para el desarrollo de la investigación y para los fines del proceso. Por otro, en sus declaraciones Erasmo falta a la verdad, no solo en cuanto al estado de funcionamiento de las armas, sino, lo que es más importante, atribuyéndose la responsabilidad exclusiva del cultivo de marihuana con el fin de poner a cubierto de la investigación a los demás acusados, que hasta esta misma alzada se han apoyado en esas declaraciones para intentar su exculpación; de modo que esa confesión inveraz no solo no ha facilitado el curso de la justicia, sino que pretendía desviarlo.
De esta suerte, no está presente en el caso, ni de lejos, el fundamento de política criminal que permitiría la aplicación de la atenuante analógica. El motivo debe ser desestimado.
Como para que no quede ningún delito ni ningún elemento que no deba ser objeto de nuestra revisión, la defensa de Esteban impugna también la individualización de las penas impuestas a este acusado, aduciendo falta de motivación de los fundamentos de esa individualización y desigualdad de trato con otros acusados. No asiste razón al recurrente en ninguna de esas dos vertientes.
En primer lugar, la sentencia de instancia se preocupa, en su extenso fundamento 12.º de justificar la individualización de las penas impuestas por cada delito: en el tráfico de estupefacientes se atiende a la cantidad de droga intervenida, a la intensidad de la actividad delictiva, manifestada en la pluralidad de locales destinados a ella y en los desplazamientos de los acusados, y al tiempo que se mantuvo dicha actividad; en el delito de defraudación del fluido eléctrico se tiene en cuenta la cuantía defraudada y la duración del enganche ilegal; en el delito de tráfico de armas (por el que este apelante habrá ahora de ser absuelto) se toma en consideración la pluralidad de armas, la presencia de munición y silenciadores que aumentan la peligrosidad y el borrado de los números de serie de una de dichas armas (cuestión esta que da lugar a la apreciación de un subtipo no impugnado); por último, en el delito de integración en grupo criminal se impone la que se considera, aunque ya hemos visto que equivocadamente, la pena mínima legal. Ninguno de estos criterios de individualización es arbitrario o infundado y, en todos los casos, salvo en el delito de tenencia ilícita de armas, que la supera ligeramente, la pena impuesta permanece dentro de la mitad inferior del tramo correspondiente.
Por otra parte, el único caso en que la pena impuesta a este apelante es superior a la de los demás acusados es el del delito contra la salud pública, pero la justificación de esta diferencia es obvia, puesto que concurre en Esteban respecto de este delito, y no en los restantes acusados, la agravante indiscutida de reincidencia, lo que basta para explicar la pretendida discriminación.
En definitiva, este último motivo de impugnación no es más que mero
Como adelantamos en el fundamento 11.º, es preciso proceder a una nueva individualización de la pena por el delito de integración en grupo criminal, al haberse rechazado su subsunción en el artículo 570 ter 1 b) y haberse excluido en él el subtipo agravado por la disponibilidad de armas. La pena del tipo básico del artículo 570 ter 1 c) abarca de tres meses a un año de prisión. Aplicando los mismos criterios que para otros delitos sigue la sentencia de primera instancia, la intensidad, gravedad relativa y duración de la actividad delictiva del grupo justifica en este caso que la pena se imponga dentro de su mitad superior, y en concreto en la de nueve meses de prisión para los cuatro acusados.
La reducción de la pena privativa de libertad no ha de extenderse a la de inhabilitación especial impuesta conforme al artículo 570 quater del Código Penal , que aun con esta reducción sigue manteniéndose dentro de los límites legales y en una zona próxima a su extensión mínima.
Con esto concluye el examen de todos los recursos, que deberán ser todos ellos parcialmente estimados.
Fallo
Que
Mantenemos los pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por los anteriores y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes a través de su Procurador, en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, instruyéndoles de que contra la misma cabe interponer recurso de casación, a preparar en plazo de cinco días desde la última notificación ante este mismo tribunal. Únase certificación al rollo.
Una vez firme, devuélvanse los autos originales al tribunal de procedencia, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución de lo definitivamente resuelto.
Así por esta nuestra Sentencia, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Granada, a diez de noviembre de dos mil veintiuno. La pongo yo, la Letrada de la Administración de Justicia, para hacer constar que la Sentencia Penal de fecha de hoy, es entregada en este órgano judicial, uniéndose certificación literal al procedimiento de su razón, incorporándose el original al legajo correspondiente, estando registrada con el número 275/2021. La presente Sentencia es pública. Doy fe.-