Sentencia Penal Nº 276/2005, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 224/2005 de 12 de Diciembre de 2005

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00276/2005

Rollo: 224/05

SENTENCIA Nº 276/05

ILMOS. SRS.

D. MANUEL VICENTE AVELLO CASIELLES

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

Dª ANA ÁLVAREZ RODRÍGUEZ

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En Oviedo, a doce de diciembre de dos mil cinco.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, las Diligencias de Juicio Oral procedentes del Juzgado de lo Penal de Avilés, con el nº 24/05, (Rollo de Apelación nº 224/05), sobre delito de homicidio imprudente, contra Sara cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, siendo parte apelante Margarita, Miguel, representados por el Procurador Sr. Arnazi, bajo la dirección del Letrado Sr. Bando Suárez, Ángel Jesús -en vía de adhesión-, representado por el Procurador Sr. Álvarez, bajo la dirección del Letrado Armando Calderón Álvarez, Regina representada por el Procurador Sra. Garmendia Lorenzana, bajo la dirección del Letrado Ignacio Hernando Acero y SEGUROS LA ESTRELLA, representada por el Procurador Sr. López, bajo la dirección del Letrado Sr. Gómez Gil, siendo parte apelada Marcos, representado por el Procurador Sra. Nogueroles, bajo la dirección del Letrado Sr. Álvarez Rodríguez, Aurelio representado por el Procurador Sra. Garmendia, bajo la dirección del Letrado Sr. Hernando Acero y LIBERTY INSURANCE GROUP, representado por el Procurador Sr. Muñiz Artime, bajo la dirección del Letrado Sra. Hernández Bravo, el Ministerio Fiscal y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal de Avilés se dictó sentencia en las referidas Diligencias de fecha 7 de julio de 2005, cuya parte dispositiva dice:

FALLO: "Que debo condenar y condeno al acusado, Sara, como autor responsable de dos delitos de Homicidio Imprudente, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de Dos Años de Prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotor por tiempo de cinco años, absolviéndolo de la acusación por delito de omisión del deber de socorro y de otro contra la seguridad en el tráfico. Igualmente le condeno a indemnizar a Ángel Jesús, en 33.101,83 euros, a Margarita, en 45.515,18 euros, a Miguel, en 16.550 euros, a Marcos y su esposa, en 91.030,35 euros y a Marcos en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños causados en la motocicleta matrícula E-....-EH, declarando la responsabilidad civil directa de la aseguradora La Estrella, que quedará sujeta al pago de los intereses del Art. 20 LCS, y la subsidiaria de Aurelio, así como al pago de las costas".

Que en fecha 14 de septiembre de 2005, por el citado Juzgado se dictó Auto aclaratorio, cuya parte dispositiva dice: "Que procede rectificar la Sentencia en el sentido de dejar sin efecto la indemnización señalada para Eusebio".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpusieron por la representación de Regina, Margarita, Miguel, Ángel Jesús y La Estrella sendos recursos de apelación, de los que se dieron traslado a la otra parte y al Ministerio Fiscal, y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 224/05, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados, con el añadido de que "la acusada, en la prueba de alcoholemia a la que se sometió, dio un resultado de 0,35 mg. de alcohol por litro de aire espirado en una primera toma, y 0,33 en una segunda.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los de la presente y

PRIMERO.- Razones de método hacen oportuno resolver con carácter preferente el motivo de recurrir que bajo la rúbrica de "Cuestión previa" contiene el alegato primero del recurso de apelación que interponen contra la Sentencia de instancia Margarita y Eusebio (por error se dice Miguel), ejercientes de la acusación particular, toda vez que aunque dicho recurso se vea precedido en el orden cronológico por el que formula la acusada, condenada, debe ser de su estimación, o no, que proceda entrar en el resto de motivos de recurrir, pues al postular la repetición del juicio por los trámites del procedimiento de la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, si fuese el caso de acceder a ello -que, ya se anticipa, no lo va a ser- habría que declarar la consiguiente nulidad de actuaciones para, dejando imprejuzgados los hechos en esta sede, se remitan al órgano judicial correspondiente y competente para la ordenación de la causa hacia aquel Tribunal.

Tal motivo no puede ser acogido. Se fundamenta en el hecho de que al haber formulado esa parte acusadora una acusación, además de por el homicidio imprudente sentenciado, por un delito de omisión del deber de socorro, al ser este tipo abarcado por la previsión competencial del Tribunal del Jurado debió de ser éste el que tuvo que conocer de la causa, pero omite tal parte que cuando a raíz de la formalización de los escritos de acusación -y, por supuesto, una vez dictado el Auto acordando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado, folios 260 y 261, sin cuestionamiento alguno- se dicta el Auto de apertura del juicio oral, éste, que fija el objeto del proceso, sólo abarcó los delitos de homicidio imprudente, lo cual supone tanto como que rechazó la pretensión acusatoria de la parte particular, que tampoco lo recurrió, como hubiese podido hacer ex art.766 de la L.E.Crim. al tratarse de una resolución que, en una primera aproximación, denegaba la apertura del juicio oral por aquel delito contra la seguridad del Título IX del Código Penal, y sólo se veda el recurso contra el Auto que acuerda la apertura del juicio oral, art.783.3 de la L.E.Crim., es decir, que contra el que lo deniega, aún implícitamente, si se podría recurrir, y, en una segunda aproximación, rechazaba toda vía de enjuiciamiento a discurrir ex art.24 y siguientes de la L.O.5/95 de 22 de mayo. Por todo ello no puede merecer crítica el desenvolvimiento del procedimiento que se mostró acorde con el trámite previsto para el enjuiciamiento de unos hechos respecto de los que, pacíficamente se acordó la apertura del juicio oral, y, consiguientemente, el más elemental respeto al principio acusatorio ya determina la inoportunidad de que en la instancia misma se hayan evacuado juicios valorativos sobre el alcance del comportamiento de la acusada presuntamente incidente en un tipo delictivo respecto del que por no dirigirse la causa hacia él, por imprevisto en aquel Auto de apertura del juicio oral, no tenía que enjuiciarse, correspondiéndose, quizá, la tolerancia de las partes en cuanto a la ordenación del trámite extraño al propio del Tribunal del Jurado, ante la dificultad de apreciar el delito de su competencia por la ausencia de un sujeto pasivo idóneo dado el inmediato fallecimiento de las víctimas. Obsérvese que la data de la muerte dictaminada por el forense se hace coincidir con el momento mismo del accidente.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación que se interpone por la acusada- condenada, contra la Sentencia de instancia viene a denunciar error en la valoración de la prueba porque, en su versión, la practicada no autoriza la conclusión condenatoria contra la que se alza, o, en su caso, que ésta sólo alcance el juicio de una simple falta de imprudencia leve, añadiendo la cita de infracción del constitucional principio de presunción de inocencia y del art.142.1 y 2 del Código Penal, por indebidamente aplicado. El motivo es inadmisible. El relato histórico que incorpora la recurrida es razonable deriva del juicio valorativo que autoriza el art.741 de la L.E.Crim., en cuanto a las pruebas practicadas, particularmente las que incorporaron las testificales de Estíbaliz, Catalina y Clemente, a la sazón testigos presenciales del suceso y que indican como la circulación del vehículo conducido por la acusada rebasaba la velocidad límite autorizada para el trazado por el que discurrían; como este automóvil fue el que interceptó la trayectoria de la motocicleta y como hasta tres veces ésta llegó a contactar (pegar) con el vehículo de la acusada, siendo ello cuando circulaban en paralelo los tres automóviles, el opel que conducía Estíbaliz, el BMW que pilotaba la acusada y la motocicleta. Pues bien, si en el contexto de la circulación rodada, de suyo peligrosa, la maniobra de adelantamiento se ofrece como incrementadota del riesgo, determinando a quien se va a involucrar en ella a extremar las precauciones, para evitar, tanto la colisión con quienes puedan circular en dirección contraria, como el alcance a quines hacen lo propio, prioritariamente por anteceder su operación a la del conductor que la intenta (cual ahora acontecía), al prescindir de ese control el juicio de negligencia, por imprevisión del riesgo prevenible y evitable, está servido, y a la hora de ponderar el nivel de tal falta de diligencia, si resulta que la propia acusada reconoció en el juicio oral que "iban jugando según circulaban", adelantándose mutuamente -se refiere, obviamente, a ella y a la motocicleta- es palmario que ese comportamiento se muestra tan grosero respecto de lo que sería normal observar en el desarrollo de la circulación, que hace que se lejanía respecto de éste referente de normalidad merezca el juicio de grave, y la conciencia de ese "juego", que es una forma dúctil de definir lo que era una auténtica competición, hace que la agresividad irrefrenada para alzarse con la primera posición -otro no es el sentido de la porfía en el adelantamiento cuando tenía a su altura a la motocicleta- determine que la cota de gravedad con que se valoró la voluntaria acción de la acusada, se haya mostrado rayana con un cupo de culpabilidad rector del dolo, aún eventual, pues quien obra de aquella plástica manera puede llegar a aceptar la más que alta probabilidad de que el resultado fatal se produzca.

Tal juicio de reproche no se puede menguar, como sugiere el recurso, porque se permita estancar, a efectos valorativos, la gravedad del hecho delictivo y la gravedad de sus consecuencias - desconectando éstas de aquél en el juicio conjunto del suceso-, por una parte, y por otra porque la eventual degradación de la imprudencia propia pueda venir de la mano de la concurrencia de la imprudencia ajena, de la víctima. Tales argumentos no resisten un mínimo de revisión crítica. En cuanto el primero cabe decir que al merecer la actuación que se define como imprudente el juicio de grave, el desvalor del comportamiento se ha de ver incrementado cuanto más grave, por su entidad y multiplicidad, es el resultado, pues no ha de ser igual que a raíz de aquél actuar se produzcan lesiones o que se produzca la muerte, y no es lo mismo que se produzcan dos muertes en lugar de una. Lo asimétrico, en cuanto a la necesaria proporción entre la gravedad del hecho y la reacción penal, sería, precisamente lo contrario, esto es, lo que propugna el recurso, en el sentido de hacer tabla rasa y prescindir de las derivas del actuar altamente negligente, siendo más que, ahora, no se trató de una hipótesis en la que la conducta imprudente podía ser previsora del riesgo a materializar sin discriminar en el menoscabo de uno u otro bien jurídico del que fuese titular quien lamentablemente pudiera experimentar las consecuencias de su acción. No. Ahora la acusada sabía con quien "jugaba", haciéndolo con dos personas, que eran las que iban a bordo de la motocicleta y que eran las directas destinatarias de su comportamiento.

En cuanto al segundo argumento, debe hacerse ver el desenfoque con el que el recurso quiere orientar las responsabilidades criminales a depurar. Así, olvida que una de las víctimas, precisamente la joven familiar de quienes han ejercitado la acusación particular y cuyo recurso ha sido abordado en el primer Fundamento de Derecho de esta Sentencia, y sobre el que luego volveremos, no observó ninguna actuación que pudiera ser relevante, en algún aspecto causal, en cuanto al suceso enjuiciado, pues se limitaba a ir de ocupante en uno de los vehículos, y respecto de ella no se puede querer ver algún viso de imprudencia a concursar para degradar la ajena, ahora de la acusada. Por otra parte, tampoco se puede apreciar ese vínculo del actuar del conductor de la motocicleta con el suceso enjuiciado para el fin pretendido por la ahora recurrente. Se podrá decir que, ciertamente, se prestó a aquél "juego" -por seguir con las palabras de la acusada- pero de ahí a entender que esa participación iba más allá de incurrir en infracciones administrativas en materia de tráfico -que en el momento concreto del adelantamiento no se observaban porque, como razona el "a quo" éste era regular-, para asumir que la competidora llegaría, en una progresión conductual, a trabarle, siendo él la parte más vulnerable, media un abismo, de suerte que la causa material y eficiente del suceso fue la obstinada actitud de la acusada que conociendo, lógicamente, en todo momento la circulación de la motocicleta, y que ésta la adelantaba, hizo precisamente lo contrario de lo que impone el art.86 del Reglamento General de Circulación, máxime si sabía -la acusada- que el piloto de tal motocicleta había ingerido alcohol en un nivel que no obstándole absolutamente a conducirla, si le relajaba para aquella participación antagonista que ella asumió con todas las consecuencias, y eso es despreciar las más elementales normas de precaución.

TERCERO.- El segundo motivo del recurso que se interpone por la conductora condenada, que denuncia falta de proporcionalidad en la individualización de la pena de privación del permiso de conducir, va a ser valorado con el motivo de recurrir que hace valer la parte que ejercitó la acusación particular cuando denuncia también esa falta de proporcionalidad en la individualización de la pena pero en sentido contrario al de aquella otra recurrente, remitiéndonos, al respecto, a lo que se dirá en el siguiente Fundamento de Derecho. El tercer motivo del recurso de la acusada condenada denuncia infracción por indebida aplicación del art.123 del Código penal por la improcedente condena en costas y por no imponer a las acusaciones particulares las derivadas de los delitos por los que se absolvió -aquel de omisión del deber de socorro-. El motivo es inadmisible. Hubiese sido de desear que el a quo dijera algo más, a modo de explicación, acerca de su pronunciamiento en materia de costas, pero en cualquier caso debe recordarse, con el criterio jurisprudencial del que son expresión las Ss.T.S. de 04.03.02, 27.03.02 y 10.04.03, entre otras, que si para poder condenar al pago de las costas procesales causadas por la acusación particular debe mediar solicitud expresa, la condena de instancia solo puede abarcar a las que se devengaron por la parte que representaba a Margarita y Eusebio, que fue la única que lo postuló, debiendo añadirse que dicha condena se halla abarcada por el pronunciamiento de instancia toda vez que no siendo la intervención de la acusación particular ni inútil ni superflua - prueba de ello va a ser el éxito, que ya se anticipa, de su pretensión punitiva- al no haberse motivado en forma alguna el apartamiento de la regla general que supone la condena en sus costas, se debe concluir la pertinencia de la misma. Tales consideraciones no se desplazan, como quiere el recurso, porque se haya intentado realzar una condena por el delito de referencia, del que se absolvió, pues como ya se dijo sobraba todo pronunciamiento al respecto, y, consiguientemente, era inane toda pretensión ad hoc, al no ser ese delito objeto de la dirección del proceso con asunción plena de la regularidad procedimental sentada, por la defensa de la acusada, que siempre lo tuvo claro en cuanto a la exclusión de la causa de aquel tipo delictivo, de omisión del deber de socorro, sin exigir particular estrategia defensiva por él, vid. su escrito de conclusiones provisionales, elevadas a definitivas.

CUARTO.- Los motivos de recurrir que recogen los apartados segundo y tercero del recurso que interpone la acusación particular -el primero y el cuarto se refieren al citado delito de omisión del deber de socorro y ya han sido respondidos en el Fundamento de Derecho Primero de esta Sentencia- vienen a argumentar a favor del acogimiento de una opción punitiva mayor que la aceptada en la instancia, haciendo particular referencia a la gravedad del hecho enjuiciado, como expresión de un episodio de comportamiento imprudente que alcanza las más elevadas cuotas de negligencia. Lleva razón el recurso, aunque sea pleonástico el calificativo de la imprudencia como temeraria cuando esa entidad, que refería el Código Penal del 73, ahora viene a corresponder a la forma más intensa de esa imprudencia, a saber, la grave.

Vuelve a llamar la atención el laconismo de la apelada a la hora de motivar la opción punitiva que acoge. La única explicación es que como la pena que impone es la mínima absoluta, no se vio la necesidad de añadir más, y de dice que la pena (de prisión) es la mínima total porque los dos años deben corresponder con un año por cada homicidio, cuya suma es inferior al mínimo de la mitad superior prevista en el art.77 del Código Penal que resuelve la relación concursal ideal de infracciones imprudentes que deriva de la pluralidad de resultados de muerte producidos. Pero aún así debió explicarse la razón por la que se opera con esa benignidad desconocedora, efectivamente, de la gravedad del hecho, evitando que llegue a cumplirse el efecto ejemplar que desde el punto de vista social debe lograr la pena a la vez que permita una función de prevención especial respecto de la condenada, que lo fue, no se olvide, por dos homicidios. Los excesos en el desarrollo de la circulación de vehículos a motor, y sus penosas consecuencias, son una lacra, y el juicio de reproche que merecen debe verse, naturalmente, incrementado cuando, como es el caso, aquel exceso fue asumido por la conductora como un juego, manejando el vehículo en una especie de competición con adelantamientos sucesivos, a velocidad excesiva, en zona urbana y después de haber ingerido el alcohol constatado en las pruebas a las que se sometió, culminando toda esa disposición a la temeridad cuando una vez materializado el riesgo, previsible y fácilmente evitable, consciente del abatimiento de la motocicleta, se va del lugar dejando a su suerte a las víctimas cuyo inmediato fallecimiento debió ser determinante, según se dijo antes, del desplazamiento del tipo del art.195 del Código Penal. Todo ello revela tal desprecio por las más elementales normas de prudencia que impone la ya de suyo peligrosa actividad de circulación, en los términos que ya se indicaron por la Sala cuando se apuntó la cercanía del cupo de culpabilidad observado, por su gravedad, con el dolo eventual, que no puede permitir una individualización de la pena en un mínimo total, si se quiere guardar una proporcionalidad entre la gravedad del hecho -que ponía en jaque bienes jurídicos del máximo valor- y la adecuada reacción penal, de tal manera que en aplicación del art.77 se opta por individualizar una pena de tres años y seis meses de prisión, equivalente a la correspondiente al delito más grave -ahora sería igual, dos homicidios- en su mitad superior, siendo más favorable que la que resultaría de la suma de la punición separada de ambas infracciones en concurso, a razón de dos años por cada una.

En este sentido se acoge el recurso, y la adhesión a él formulada por la otra acusación particular, y los razonamientos expuestos indican la inoportunidad del recurso de la conductora condenada al denunciar un exceso en la pena acogida respecto de la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, pues ésta se halla en adecuada relación de simetría con la otra pena de prisión que, a su vez, se moduló en la alzada para cohonestarla con la gravedad del hecho enjuiciado.

QUINTO.- El apartado quinto del recurso de apelación que interpone la acusación particular carece de virtualidad revisoria porque se limita a ser una reflexión sobre su sentir discrepante acerca de la baremación legalmente imponible en la determinación indemnizatoria, e independientemente de que la Sala la comparta, o no, no se ofrece en la alzada con un fin revisorio concreto, indicándose solamente como crítica por las cuantías reparadoras del dolor moral que comporta una muerte, y de la exclusión, como beneficiario, del hermano mayor de la fallecida a que se refiere.

SEXTO.- El único motivo del recurso de apelación que hace valer la entidad aseguradora LA ESTRELLA S.A. denuncia infracción por indebida aplicación del art.20 de la L.C.S. en cuanto se la condenó al pago de los intereses previstos en la norma. El motivo debe ser admitido, pues no se dan los presupuestos para la sanción moratoria que comporta la condena. Con fecha 17 de mayo de 2004, prácticamente al mes del suceso, la aseguradora consignó un total de 165.509,74 €, naturalmente en correspondencia con lo que podía deber en su condición de responsable civil, siendo un importe prácticamente equivalente al sentenciado como indemnización, importe que aunque no fue objeto de declaración de suficiencia por el órgano judicial, fue entregada a los interesados porque lo solicitó así la aseguradora tras el proveído del Instructor de 31.05.04, vid. folios 233 a 236 y 269, es decir, se aprecia una disposición de la responsable al pronto cumplimiento de su obligación incompatible con la, también inmotivada, condena al pago de intereses que ahora se excluye.

SÉPTIMO.- Siendo de desestimar el recurso hecho valer por la representación procesal de Regina, y de estimar los deducidos por las representaciones procesales de Margarita y Eusebio -este con adhesión de Ángel Jesús- y de la entidad LA ESTRELLA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS, las costas procesales causadas en esta alzada se imponen, en una tercera parte, a la recurrente cuyo recurso se rechaza, en tanto que se declaran de oficio las dos terceras partes restantes que se corresponden con las apelaciones que se estiman.

Por lo expuesto.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación de Margarita y Eusebio, así como la adhesión a él formulada por Ángel Jesús, y estimando el recurso interpuesto por la representación procesal de La Estrella S.A. Seguros y Reaseguros, contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2005 pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de lo Penal de Avilés en las diligencias de procedimiento abreviado de los que esta alzada dimana, revocamos la citada sentencia en el sentido de:

A) Imponer a Sara la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal y la privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores ya resuelta y

B) Excluir la condena de la aseguradora recurrente al pago de los intereses previstos en el art.20 de la L.C.S.

Se confirma la recurrida en lo demás, con lo que supone de desestimación del recurso interpuesto contra ella por la representación procesal de Sara.

Las costas de la alzada se declaran en los términos indicados en el precedente Fundamento de Derecho Séptimo.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta mi sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.