Sentencia Penal Nº 276/2007, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 22/2007 de 15 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00276/2007

SENTENCIA Nº 276

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

Dª COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

Dª Mª LUISA BARRIO BERNARDO RÚA

En OVIEDO, a quince de Noviembre de dos mil siete.

VISTOS en juicio oral y público, por la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Sres. del margen los presentes autos procedentes del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Mieres seguidos por un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA con el nº 9/2007 de Procedimiento Abreviado, (Rollo de Sala nº 22/07), contra Agustín con D.N.I. nº NUM000 , de 23 años de edad, hijo de Daniel y de Lucía, natural de Oviedo y vecino de Gijón, de estado soltero, de profesión peón especialista, con instrucción, sin antecedentes penales, solvente, en libertad provisional por esta causa, si bien estuvo un día privado de la misma, representado por la Procuradora Dª PATRICIA GOTA BREY, bajo la dirección del Letrado D. JOSE CARLOS BOTAS GARCIA; causa en la que es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Presidente D. JULIO GARCIA BRAGA PUMARADA y en la que procede dictar sentencia fundada en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se declaran HECHOS PROBADOS los que a continuación se relacionan: Sobre las 3,30 horas del día 29 de Enero de 2006 el acusado Agustín , mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el "Pub Maldegüello" sito en la c/ Covadonga de Mieres, con el propósito de vender a terceras personas hachís y pastillas de MDMA (éxtasis).

Agentes de la Policía Nacional de Mieres observaron como, Agustín sacaba de un bolsillo, de las prendas que vestía, una pastilla de color blanco que pretendía entregar a Luis Angel , con el que había mantenido previamente, una breve conversación, y éste a su vez intentaba entregarle un billete de 20 euros. Al verse sorprendidos el acusado tiró al suelo una pastilla, recuperada por los agentes, que, resultó ser un comprimido de la sustancia psicotrópica MDMA (éxtasis) que pesó 0,24 gramos y su precio en el mercado ilícito es de 9,97 euros.

En el registro efectuado al acusado se le ocuparon seis trozos de hachís que pesaron 27,24 gramos y que en el mercado clandestino alcanzarían el precio de 121,49 euros. En el vehículo matrícula, ....-YVS , propiedad de Agustín , se ocuparon 500 euros, en cuatro billetes de 500 euros, en cuatro billetes de 50 euros y quince billetes de 20 euros.

Es de significar que en la época en que sucedieron los hechos que acabamos de relatar Agustín era consumidor de sustancias estupefacientes, teniendo por ello alteradas sus facultades intelectivas y volitivas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , designando como autor al acusado y no apreciando ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, solicitó se le impusiera la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 262,92 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y tres días en caso de impago y costas.

TERCERO.- La defensa del acusado mostró plena conformidad con los hechos que el Ministerio Fiscal imputa a su defendido, si bien con la salvedad de que en el momento de la comisión de los mismos, sus capacidades volitivas e intelectuales estaban seriamente mermadas al ser una persona adicta al consumo de estupefacientes, por lo que concurra en el mismo la circunstancia del art. 21.2 en relación con la 20.2 del Código Penal , procediendo entonces imponerles la pena de un año de prisión, multa de 121,49 euros, accesorias y costas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , al tratarse de un lado de sustancias que causan grave daño a la salud como el éxtasis y otras que no causan tan grave el daño como el hachís, delitos de los denominados de riesgo de mera actividad, por el peligro inminente que supone contra la salud colectiva de la sociedad y que se consuma por la amenaza que implica contra dicha salud aunque no se produzca un daño efectivo no exigiendo por tanto un resultado concreto o determinado que está integrado por un elemento objetivo, actividad del sujeto que abarca toda acción consistente en elaborar, transportar, poner en condiciones de venta, transmitir o tráfico en general drogas tóxicas o estupefacientes y máxime cuando se trata de productos que causan grave daño a la salud, incluida en los anexos de los Convenios Internacionales de las Naciones Unidas de 1.961 y de Viena de 1.971, suscritas por España, por lo que forman parte del derecho interno, de acuerdo con lo establecido en el art. 91.1 de la Constitución y en el artículo 1.5 del Código Civil, existiendo además una doctrina reiterada de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, así las sentencias de 19 de marzo de 1.993, 23 de mayo de 1.994 y 29 de enero de 1.998 , que consideran "sustancias gravemente atentatorias contra la salud a la heroína, cocaína, el ácido lisérgico (L.S.D.) y éxtasis en tanto que el hachís, la marihuana, la grifa y en general, los derivados cannábicos son sustancias de no grave nocividad" y un elemento subjetivo, característico de este tipo penal, el ánimo de tener o traficar con conocimiento, de la ilicitud de esa tenencia, tráfico o comercio, dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas, a no ser que se acredite que su destino no es otro que su autoconsumo, tal como se recoge en las sentencias de 6 de abril de 1.987, 7 de noviembre de 1.988 y 28 de marzo de 1.989 , entre otras, presumiéndose "iuris tantum" en este último supuesto el fin de traficar, con inversión por ende de la carga de la prueba.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo integran (arts. 27 y 28 del vigente Código Penal ), pues a tales efectos el acusado reconoció durante el plenario la autoría de los que se le imputaban, aunque matizando que en el momento de la comisión de los mismos era drogodependiente.

TERCERO.- En la realización del expresado delito es de apreciar en el acusado como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de drogadicción contemplada en el art. 21.2º del Código Penal , toda vez que ha quedado acreditado a través del informe del Servicio de Salud Mental del Principado que al acusado le fue diagnosticado un consumo perjudicial de múltiples drogas, así como una reacción de aceptación con sintomatología ansiosa, debiendo de seguir un tratamiento con antidepresivos y ansiolíticos, que naturalmente influía en sus facultades intelectivas y volitivas a la hora de cometer los hechos objeto de enjuiciamiento, pero que en modo alguno llega hasta el extremo de constituir una eximente incompleta ni tampoco permite el considerar aquélla como muy cualificada, por lo que la pena a imponerle será la de tres años de prisión interesada por el Ministerio Fiscal, con la que también se conformó el inculpado.

CUARTO.- Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe ser condenada al pago de las costas procesales (arts. 123 y 124 del vigente Código Penal y 239 y ss. de la L.E.Cr.), debiendo en consecuencia de abonar al acusado las devengadas en el presente procedimiento.

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Agustín como autor criminalmente responsable de un delito ya definido CONTRA LA SALUD PUBLICA, concurriendo en el mismo como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de grave adicción al consumo de drogas, a las penas de TRES AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de DOSCIENTOS SESENTA Y DOS CON VEINTINUEVE (262,29) EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de cuarenta y tres días de privación de libertad para caso de impago y al pago de las costas procesales.

Abónese el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente al día siguiente de su fecha, de lo que doy fe.