Sentencia Penal Nº 276/2009, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 12/2009 de 11 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado12/2009

PREVIAS 3/2006

JUZGADO INSTRUCCIÓN 2 LLEIDA (ANT.IN-6)

S E N T E N C I A NUM. 276/09

Ilmos. Sres.

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

EVA MARIA CHESA CELMA

MARIA LUCÍA JIMÉNEZ MÁRQUEZ

En Lleida, a once de junio de dos mil nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral las presentes diligencias previas número 3/2006, del Juzgado Instrucción 2 Lleida, por delito Estafa, en el que es acusado Abelardo , nacido en Barcelona, el dia 29-1-29, hijo de diego y Dolores, con domicilio en Prat de Llobregat , CALLE000 , NUM000 Pral. NUM001 , con NIF nº NUM002 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Maria Antonia Vila Puyol y defendido por el Letrado JIgnasi Mases Estany; y contra Gaspar , con DNI nº NUM003 , nacido en Lleida, el día 14/11/43, hijo de Fernando y de Presentación; con domicilio en Sabadell , CALLE001 , NUM004 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia, representado por la Procuradora Montserrat Vila Brescó y dirigido por el Letrado Jose Maria Casals Plana.

Es parte acusadora el Ministerio Fiscal , asxí como 3m ESPAÑA, S.A., representada por el Procurador Jordi Daura Ramon y dirigida por el letrado Diego Cabezuela Sancho. Es Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. EVA MARIA CHESA CELMA

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en edl acto del juicio oral señalado, entendió que los hechos constituían un delito de estafa del art. 248 del C.P :, del que responden los acusados en concepto de autores, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer a cada uno de los acusados la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a razón de 10 euros dia (con una responsabilidad personal subsidiaria como previene el art. 53 del C.P .).

En el mismo trámite la acusación particular consideró que los hechos son constitutivos de un delito de Estafa, delito especialmente cualificado y tipificado en los art. 248 y 250.6 del C.Penal , por exceder la cantidad estafa de 36.000 euros. De dicho delito son responsables en concepto de autores los acusados. No concurren, con la salvedad de la especial cualificación del delito en atención a la cantidad defraudada, que excede de 36.000 euros, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la pena de Cuatro años de prisión y multa de 8 meses con una cuota diaria de 12 euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art.l 53 del citado cuerpo legal. Condena en costas a los acusados. En via de responsabilidad civil, abonaran los acusados la suma de 44.723,93 euros, intereses y gastos de devolución.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, el acusado se confesó culpable y aceptó las penas solicitadas por el Ministerio Público, considerando su Letrado innecesaria la celebración del juicio oral, quedando la causa vista para sentencia.

Hechos

PRIMERO.- Declaramos probado que los acusados Gaspar y Abelardo , propietario y administrador respectivamente de la sociedad mercantil Univer Oficinas SL, puestos de común acuerdo, realizaron entre octubre de 2003 y enero de 2004 diferentes pedidos por un importe total de 44.723,93 euros a la empresa 3M España SA.

Tales compras se efectuaron a nombre de la sociedad , y dichos productos fueron debidamente enviados y entregados en un local de la calle Juan Maragall nº 22 de Aitona. Debido al retraso en el pago y despues de reiterados requerimientos los acusados entregaron a la sociedad acreedora un pagaré con fecha 20 de febrero de 2004, que resultó impagado, siendo que desde el primer momento existió el ánimo de no hacer pago de las facturas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 en su modalidad agravada del art. 250.6 del Código Penal .

De la prueba practicada en el acto del juicio, valorada en su conjunto y conforme a las reglas de la sana crítica, se deduce la concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo que regulan los preceptos antes citados. La operativa defraudatoria se muestra tan simple como eficaz. La actuación llevada a cabo por los acusados consistió en utilizar una empresa aparentando seriedad y solvencia para llevar a cabo una serie de pedidos de productos, que debidamente recepcionados, fueron impagados en su totalidad.

Así lo ha reconocido el legal representante de la empresa suministradora en su declaración testifical quien, aunque ha manifestado que era la primera vez que recibian un pedido de esta empresa, con caracter general, se hizo un estudio de solvencia, como otras veces cuando se da de alta el cliente. Asimismo declaró que ya habían tenido problemas con otras empresas desaparecidas y cuyo administrador era el Sr. Abelardo . Sin embargo en el periodo de tiempo en que se llevaron a cabo los pedidos, el St. Abelardo , que había adquirido la condición de administrador en noviembre del año 2003 no se presento como como tal al registro hasta enero de 2004, ocultando por tanto tal condición a la empresa suministradora.

Refiriéndonos a los distintos elementos del tipo básico de la estafa, el art. 248 del vigente C.P . establece como tales la realización de una conducta engañosa con afán de obtener un enriquecimiento personal o de un tercero, adecuada y suficiente para provocar el error en el sujeto pasivo y un desplazamiento patrimonial que cause un perjuicio a este último, con el consiguiente nexo de causalidad entre una y otro. Es criterio consolidado y unánime de la doctrina que el engaño ha de ser anterior o concurrente con el acto de disposición y ha de ser el motor o la circunstancia que desencadena el desplazamiento patrimonial que enriquecerá al autor o a un tercero.

En este caso, el engaño queda plasmado en la forma de llevar a cabo las operaciones, aparentando de cara a la empresa proveedora una solvencia y una intención (nunca existente) de pago. Efectivamente coincidiendo con el periodo de los pedidos ( entre octubre y enero de 2004) se realizó un primer pedido inicial, en octubre de 2003, siendo administrador de la sociedad el acusado Sr. Gaspar , ya de comun acuerdo con el Sr. Abelardo quien asumía o empezaba a asumir en ese momento, la dirección de facto de la empresa . En el periodo siguiente, cuando ya se ha adquirido esa confianza de la empresa suministradora, se realizan sucesivos pedidos de material, el segundo de ellos con fecha de 21 de noviembre, un día despues de ya nombarse como adminsitrdor al Sr. Abelardo , y se producen una serie de cambios, obtenida tal apariencia y a efectos de mantener la misma, que no tuvieron acceso al regisro mercantil precisamente para no destruir esa aparente solvencia incial, ocultando de cara a terceros ese cambio de admisnitrador y de domicilio precisamente para evitar que se relacionara a la sociedad con el actual administrador, que lo había sido de otras empresas, con las que ya se habian tenido problemas, como así afirma el legal representante de la parte querellante y el propio acusado reconoce " he sido adminsitrador de otras empresas que han desaparecido".

Para reforzar tal apariencia, y aprovechando las facilidades que para ello otorga nuestra legislación, el Sr. Abelardo , , adquirió la condición de administrador de la sociedad el 20 de noviembre de 2003, fecha en la que también se cambió el domicilio social de la misma a la calle Juan Maragall nº 22 de Aitona,y en que además se otorgó poderes plenos al Sr. Gaspar con caracter general, pero se ocultó de cara a terceros tal condición, no accediendo al regitro mercantil tales nombramientos ni cambios, actividades todas ellas encaminadas precisamente a hacer efectivo el engaño y constatables de la propia documental obrante en autos y que ha sido traída al acto del juicio y sometida a contradicción. Además es de tener en cuenta que , una vez consumada tal operativa, y librado un pagaré para hacer frente al pago de las mercancías que fue imposible cobrar, el domicilio social de la empresa, donde se enviaban las mercancías por la suminstradora y que había quedado fijado en la calle Juan Maragall de Aitona fue abandonado, y fijado , según el acusado Sr. Abelardo , en via Augusta de Barcelona , sin dato alguno que permitiera a la parte acusadora conocer tal circunstancia.

Alega el Sr. Abelardo que entró en la empresa para sacarla de sus problemas, recibiendo unas acciones de las que sin embargo no consta pago. No se alcanza a entender con que finalidad entró en la misma ni la contraprestacion que recibía a cambio, cuando lo cierto es que, como el mismo manifestó, se dedicó a hacer pedidos de material, y en concreto las compras a 3M, por importes, desde luego, nada despreciables.

La totalidad del plan antes definido fue aceptado por ambos, toda vez que el Sr. Gaspar , propietario de la empresa, y anterior administrador seguía ostentando la condición de apoderado general, a pesar del nombramiento como administrador del Sr. Abelardo y como tal firmó el pagaré, extremo que no ha negado, manifestando simplemente que se limitaba a firmar lo que le decían. Tal manifestación, con claro ánimo exculpatorio, no puede servir de base a la hora de considerar una exención de su responsabilidad, al no constar que efetivamente firmase bajo engaño o error, y siendo, como era, que consta que cedió la administración al Sr. Abelardo para luego asumir él todos los poderes. El mismo cambió de administrador de la empresa, acudió para ello al notario, asi como el domicilio social de la empresa, firmó pagaré y pedidos Quien realiza todas estas actividades (hechos que han sido reconocidos por el propio acusado en el acto del juicio) no puede pretender desconocer la operativa aunque carezca de conocimientos propios del tráfico mercantil y tenga un nivel de estudios limitado. Tal actividad la llevó a cabo además cuando la empresa se encontraba con problemas porque él no podía atenderla debido a la muerte de su madre.

Por lo que respecta al elemento típico del engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina de la Sala II del T.S., que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendicidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro y así ha entendido extensivo el concepto legal a cualquier falta de verdad o simulación, cualquiera que sea su modalidad, apariencia de verdad que le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o prestación, que de otra manera no hubiese realizado (TS S. 27.1.2000 ). Por ello, el engaño puede concebirse a través de las mas diversas actuaciones, dado lo ilimitado del engaño humano y la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece y puede consistir en toda una operación de puesta en escena fingida que no responda a la verdad, y por consiguiente, constituye un dolo antecedente (TS SS. 17.1.98, 26.7.2000 y 2.3.2000 ). Se añade que el engaño sea bastante para producir error en otro (TS S. 29.5.2002 ) es decir que sea capaz en un doble sentido: primero para traspasar lo ilícito civil y penetrar en la ilicitud penal, y en segundo lugar, que sea idóneo, relevante y adecuado para producir el error que quiera el fraude, es decir suficiente y proporcionado para la consecución de los fines perseguidos, y su idoneidad debe apreciarse atendiendo tanto a módulos objetivos como en función de las condiciones del sujeto pasivo. En el caso de la variedad de estafa denominada negocio jurídico criminalizado (como son todos los supuestos denominados como "timo del nazareno"), dice la TS S 20.1.20044 , el engaño surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuanto, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose el infractor de la confianza y la buena fe del perjudicado con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, prostituyéndose de ese modo los esquemas contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del negocio jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien jurídico protegido por el tipo (TS SS 12.5.98 , 23 y 2.11.2000 entre otras). De suerte que, como se dice también en la S 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado (TS SS 26.2.90 , 2.6.99 , 27.5.03 ). La doctrina jurisprudencial hasta aquí citada (recopilada en lo sustancial por la muy reciente sentencia de 1 febrero 2007 . P.: Berdugo Gómez de la Torre) parece elaborada para el caso que nos ocupa, donde la apariencia de solvencia generó el error en la víctima y la intención de incumplir las obligaciones adquiridas existía desde el principio en los acusados.

En el presente caso no hay duda de que hubo engaño. La contratación es práctica común y habitual y la querellante hizo un estudios general de solvencia, pudo comprobar que se trataba de una empresa registrada con objeto social, y con un capital social y cuyo administrador no le infirió sospecha alguna, lo que en su conjunto supone que el deber de autoprotección fue cumplido. No obstante los acusados prevaleciendose de tal apariencia aprovecharon la misma para adquirir una serie de mercancias a sabiendas de que no los iban a pagar, y mantuvieron tal situación librando un pagaré en fecha de 26 de enero de 2004, que desde luego, resultó impagado. A continuación cambiaron el local, que se havia convertido en domicilio social, no accediendo dicho cambio al registro precisamente hasta febrero de 2004, en que fue abandonado.

El resto de los elementos a los que se refiere el art. 248.1 C.P . no ofrecen lugar a dudas. Es evidente el ánimo de lucro (obtencion de material sin pago de precio), como lo es el acto de disposición consistente en la entrega de las distintas partidas de producots que resultaron impagadas y el perjuicio causado por el importe de la venta que los acusados nunca tuvieron intención de abonar.

-Tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular han calificado la estafa imputada en su variedad agravada del apartado 250.1-6ª del C.P., entendiendo que el valor total de la defraudación supone la concurrencia de tal agravante específica en los términos exigidos por la reiterada y constante jurisprudencia del T.S. que en las más recientes sentencias (y por todas pueden citarse las de 08-02-02 , 15-07-04 ó la de 26-01-05 , entre otras muchas) fija tal límite cuantitativo en los 36.060,73 euros. Cantidad holgadamente superada por lo defraudado, tal y como ha resultado fijado en el relato de hechos probados.

SEGUNDO.- Del delito mencionado responden, en concepto de autores, ambos acusados, conforme dispone el art. 27 en relación con el art. 28 del Código Penal , al haber realizado directa y materialmente todos los elementos integrantes del tipo, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

TERCERO.- Con relación a la extensión individualizada de las penas, en atención a lo previsto en el art. 66.1-6º del Código Penal , que permite recorrer toda su extensión al no concurrir ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se determina una pena de 2 años de prisión y multa de 8 meses a 12 euros, que se consideran suficientes para el reproche de antijuricidad y culpabilidad del caso atendida la cantidad defraudada y los mecanismos utilizados para el engaño.

En atención a la ausencia de prueba practicada respecto de la capacidad económica de los acusados, parece adecuado fijar en la cantidad de DOCE EUROS la cuota diaria para las penas de contenido económico, con la correspondiente responsabilidad civil subsidiaria en caso de impago.

CUARTO.- El art. 116 del Código Penal establece que toda persona responsable criminalmente lo es también civilmente, integrando el art. 110 del mismo texto legal el alcance y contenido de tal responsabilidad que comprende la restitución de las cosas, la reparación del daño causado y la indemnización de los perjuicios, tanto materiales como morales. A la vista de lo anteriormente argumentado, se fija tal responsabilidad en la cantidad de 44.723,93 euros a que asciende el perjuicio causado, más los intereses legalmente establecidos. Respondiendo ambos acusados de forma conjunta y solidaria.

QUINTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta y comprenderán los conceptos que detalla el art. 241 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y demás de procedente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Gaspar y Abelardo , como autores criminalmente responsables de un DELITO DE ESTAFA, ya definido, a las penas de PRISIÓN DE DOS AÑOS Y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 12 euros, para cada uno de ellos asi como al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular, que se imponen por mitad a cada uno de ellos

En concepto de responsabilidad civil deberán abonar solidariamente a la entidad 3M España S.A. la cantidad de 44.723,93 euros más los intereses legalmente establecidos

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.