Sentencia Penal Nº 276/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 96/2008 de 19 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMOQUINTA

Rollo PA 96/2008

Abreviado núm. 6069/2005

Jdo. Instr. 45 MADRID

S E N T E N C I A Nº 276

Magistrados:

Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

En Madrid, a 19 de junio de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de falsedad y estafa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Efrain , mayor de edad, con NIE NUM000 , nacido en la República Democrática del Congo el 1 de Julio de 1966, hijo de Jena Michael y de Marie Luise, representado por la Procuradora Sra. Martín Yañez y asistido del Letrado Sr. Estébanez García.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de los Policías Nacionales núm. NUM001 , NUM002 , Obdulio , la pericial de los Policías Nacionales núm. NUM003 y NUM004 .

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 392, 390 nº 1º, 2º y 3º y 74 del C.P . en relación de concurso ideal del art. 77 con un delito de estafa de los arts. 248.1, 249 y 250.3 del C.P . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusieran por el delito continuado de falsedad en documento mercantil las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 12 meses con cuota diaria de 5 ? y con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del C.P . Por el delito de estafa a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6 meses con cuota diaria de 5 ? y la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el art. 53 del C.P . Costas.

III. La acusación particular, en nombre de CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD, calificó los hechos como constitutivos de un delito de uso de documento oficial falsificado, tipificado y penado en el artículo 392 en relación al artículo 390.1.1 y 393 del Código Penal , un delito de falsedad de documento mercantil, tipificado y penado en el artículo 392 en relación al artículo 390.1.2 y 3 del Código Penal , y un delito de estafa en grado de tentativa tipificado y penado en los artículos 248.1, 250.1 3º y 6º, 16.1 y 62 del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusiera las penas de prisión de tres años así como multa de 12 meses, más accesorias y costas, incluidas las de la acusación particular.

IV. La defensa del acusado solicitó la libre absolución.

Hechos

Efrain , con NIE NUM000 , natural del Congo, en situación irregular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 12 de abril de 2005, se dirigió a la oficina de Caja España sita en la Travesía de Ronda nº 10 de Madrid y, solicitó la apertura de una cuenta corriente para negociar un cheque.

Para ello, exhibió al empleado de la sucursal un NIE NUM005 con el nombre de Cecilio y con la fotografía del acusado. La clara manipulación del NIE, completamente escrito a máquina y, especialmente el nombre que constaba en el mismo, que se asemejaba al de un electrodoméstico, alertó al empelado de la sucursal quien desde el primer momento tuvo el convencimiento de que el acusado no era el verdadero titular del documento pese a lo cual, decidió continuar adelante con la operación interesada pero dando cuenta del hecho a su Departamento Central de Seguridad, ubicado en la provincia de León, tan pronto como el acusado abandonó las dependencias. En estas condiciones, el acusado Efrain , suscribió un contrato de cuenta corriente nº NUM006 , así como un contrato de débito asociado a la misma y el registro de firmas establecido por la Caja, estampando en ellos, en ese momento, la firma que simulaba ser la de Cecilio . A continuación, ingresó en la cuenta aperturada 50 euros y el cheque legítimo del BNP ARIBAS nº 3731744-038010004908-061910052314, titularidad de la empresa "Euris de Moirans", con sede en la localidad de Moirans, Francia, expedido a nombre de Cecilio el 31 de marzo de 2005 y por importe de 13.785,10 euros, estampando el acusado, en el reverso del cheque, la fecha de cobro-12-04-05-, una firma que simulaba la de Cecilio y el nº de NIE NUM005 . El importe del cheque nunca fue ingresado en la cuenta aperturada porque el Departamento de Seguridad confirmó las sospechas de su empleado.

El NIE presentado en la sucursal bancaria por el acusado en realidad pertenece a Victorino . Se ignora cómo llegó a su poder, al igual que el cheque, rellenado íntegramente por el gestor de "Euris de Moirans".

Fundamentos

I. Sobre los hechos

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal imputa a Efrain la comisión de un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación con el 390.1º,2º, 3º y 74 del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa de los artículos 248,249 y 250. 3 del Código Penal .

La acusación particular, además, considera que los hechos son constitutivos de un delito de uso de documento oficial del artículo 392 en relación con el 390.1.1 y 393 del Código penal .

La STS de 20-11-02 aborda los requisitos precisos para definir y caracterizar la falsedad documental, que se concretan en:

a) El elemento objetivo o material, consistente en la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el art. 302 del C.Penal de 1973 (actualmente el art. 390 ).

b) Que la "mutatio veritatis" recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, por lo que se excluye de la consideración de delitos los mudamientos de verdad inocua o intrascendente para la finalidad del documento.

c) El elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad.

Por último, efectivamente, la jurisprudencia ha estimado que una alteración de la verdad tan aparente y grosera que resulte fácilmente detectable, no tiene capacidad de incidir negativamente en el tráfico jurídico, lo que excluiría el delito ante la ausencia de riesgo alguno para el bien jurídico protegido. Como señala la STS de 5 de junio de 1987 "... es sabido que las imitaciones de la realidad, de naturaleza informe, burda o grosera, incapaces de inducir a engaño aun al menos perspicaz, avisado y clarividente, no constituyen verdaderas falsificaciones con trascendencia penal, puesto que es preciso que, la superchería o la mendacidad, revistan ciertas apariencias de veracidad, aunque sea posible percibir el infundio cuando sean personas peritas y expertas las que examinan los referidos documentos descubriendo su falacia...". También la sentencia de 11 de febrero de 2000 precisa que "... la alteración es tan tosca que a simple vista es perceptible, pues tanto en uno como en otro caso las alteraciones carecen de la entidad suficiente para incidir negativamente sobre el tráfico jurídico, y es evidente que si el documento en cuestión no proyecta ningún riesgo, ningún bien jurídico, tampoco puede gozar de la protección del ordenamiento penal (SSTS de 5 de diciembre de 1995, 10 y 17 de julio de 1996 , entre otras), añadiendo la 12 de julio de 2001 " Además, en el presente caso, los documentos escaneados iban dirigidos no a cualquier persona, sino a los funcionarios policiales del aeropuerto que, por sus funciones, a simple vista detectaron su burda falsificación, lo que demostró con meridiana claridad que el documento no tenía entidad suficiente para perturbar el tráfico jurídico, ni idoneidad para alterar la legitimidad y veracidad de un documento (SSTS 26/11/90 y 9/03/95 entre otras ), que por ser una manipulación apócrifa burda y grosera, fue detectada a simple vista por sus destinatarios. En igual sentido, entre otras, la STS núm. 1224/2006, de 7 de diciembre, la STS núm. 180/2007, de 6 de marzo y la STS nº 163/2008, de 8 de abril .

En cuanto al delito de estafa, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 2008 , constituyen sus requisitos:

a) Un comportamiento del sujeto activo engañoso, es decir que es capaz de generar en otra persona un convencimiento de que lo dicho o sugerido por el sujeto activo, a medio de maniobra o artificio, coincide con la realidad.

b) Que ese comportamiento sea anterior a la acción del engañado ocasionando un desplazamiento patrimonial.

c) Que la capacidad de suscitar ese error en el sujeto pasivo sea objetivamente bastante de tal suerte que, en el contexto social y cultural en que se produce, pueda considerarse adecuado, lo que no ocurre si es burdo o su falta a la verdad es detectable por quien actúe con el mínimo celo que debe presidir las decisiones del sujeto pasivo, como su edad, su cultura, su inteligencia, etc...

d) Que la apariencia generada por el comportamiento del acusado sea la precisa causa del comportamiento perjudicial ejecutado por el engaño. Lo que implica valorar si el sujeto pasivo hubiera dispuesto como lo hizo incluso en el caso de haber suprimido el sujeto activo el componente mendaz de su actitud.

e) un perjuicio económico soportado bien por el engañado bien por un tercero a consecuencia de la disposición efectuada por el engañado. Puede consistir tanto en un desplazamiento de una cosa como en la prestación de un servicio sin contraprestación. Tal perjuicio no tiene que ser equivalente en lo económico a lucro obtenido por el sujeto activo pero

f) el sujeto activo debe actuar con el propósito de obtener dicho ilícito beneficio.

SEGUNDO.- Pues bien, el acusado ha negado ser el autor de los hechos. Esgrime que tiene un hermano gemelo y que sabe que se dedica a actividades ilícitas como las que se enjuician. Aporta al efecto dos partidas de nacimiento, a nombre de Efrain -nacido el 1 de julio del año 1966- y a nombre de Efrain - nacido el 1 de julio del año 1966. La primera expedida en Kinshasa el 8 de abril de 2009 y la segunda el 15 de abril de 2009. Es de reseñar que no coincide la fecha de expedición de ambas ni el segundo apellido. No ha aportado a la causa ninguna fotografía del hermano, a efectos de poder comprobar su parecido o falta de tal, tampoco ha justificado que en la fecha de los hechos su hermano gemelo estuviera en España, siendo así que el acusado dice que entra y sale de nuestro país con facilidad.

Frente a ello contamos, como pruebas de cargo aportadas por la acusación pública y particular, las siguientes:

- El reconociendo en rueda y fotográfico realizado por Obdulio , empleado de la sucursal de Caja España sita en la Travesía de Ronda nº 10 de Madrid quien manifestó en el juicio oral que, tanto en una como en otra diligencia, no tuvo la menor duda en la identificación del acusado como la persona que le solicitó el día 12 de abril de 2005 la apertura de la cuenta corriente e ingresó en la misma el cheque bancario por importe de 13.785,10, reconocimientos que ratificó en el plenario diciendo que la seguridad se la otorgaba el hecho de haber estado hablando con el aquel día unas dos horas.

- El nuevo reconocimiento efectuado por el testigo en el juicio al decir que había cambiado desde el año 2005 pero que estaba seguro de que era él; dijo elocuentemente: "la sonrisa le delata", sonrisa que le provocó al acusado el hecho de que el testigo se volviera hacia él para llevar a cabo la identificación.

- El testimonio de los agentes de la Policía Nacional que depusieron en el plenario, con números de carné profesional NUM001 y NUM002 . El primero visionó los fotogramas de las cámaras de seguridad de la entidad bancaria, en los que se apreciaba como entraba y salía de la misma el acusado. El segundo detuvo a Efrain el día 13 de abril de 2005 en las inmediaciones de la sucursal de la misma entidad sita en la calle Maqueda nº 10 de Madrid, tras haberle hecho señas Severiano , persona contra quien se sigue otra causa por hechos semejantes a los de la presente.

- En el momento de ser detenido, portaba el acusado un DNI a nombre de Ángel , dos copias de un carné de conducir a nombre de Felicisimo y una fotocopia del carné de conducir y tarjeta de identidad belga a nombre de Mbayo Kapono.

- El informe pericial caligráfico emitido por los peritos de la Policía Nacional nº NUM003 y NUM007 , agentes que ratificaron en el plenario el que obra unido a la causa, folios 209 a 217, que concluye de forma categórica que si bien no es posible establecer la autoría de las firmas que obran en los documentos bancarios(cheque, contrato de apertura de cuenta de ahorro, contrato de tarjeta de débito), si es posible afirmar, sin duda, que el acusado ha realizado los textos manuscritos correspondientes al "NIF" y a la fecha obrantes en el reverso del cheque unido al folio 41.

Ello no obstante, aún cuando no hemos examinado el documento NIE NUM005 con el nombre de Cecilio y con la fotografía del acusado supuestamente falsificado y que tampoco ha sido sometió a un informe pericial(obra unido al folio 49 solo una fotocopia de pésima calidad), apreciamos importantes datos que impiden considerarlo como una auténtica y mínimamente eficaz falsificación, debiéndose calificar como burda e intranscendente a tenor de las declaraciones prestadas en todo momento por el empleado de la sucursal bancaria de Caja España sita en la Travesía de Ronda nº 10 de Madrid y, Obdulio . No solo le llamó la atención al testigo la tarjeta de residencia que presentó, porque estaba manipulada o escrita a "máquina normal", sino que además figuraba en la misma un nombre impropio para una persona física. Especificó que él no era especialista en la materia pero que en cuanto vio el NIE supo que estaba manipulado. En cuanto al nombre, expresivamente dijo que por muy del Congo que fuera el acusado, a una persona no se le pone el nombre de un aparato eléctrico. Tan convencido estaba de la falsificación, por lo burda que era, que le permitió al acusado realizar la operación bancaria pretendida pero con la única finalidad de confirmar sus sospechas a través de su Departamento de Seguridad. Precisamente por ello le dijo al acusado que tenían que confirmar la legitimidad del talón, en lo que tardarían un mes aproximadamente y que la tarjeta no se la podrían entregar hasta una semana más tarde. Evasivas tendentes a ganar tiempo para que el Departamento de Seguridad elaborara un informe para que confirmara sus sospechas. Por tanto, su falta de capacidad para producir efectos quedó constatada inicialmente, cuando el empleado de la sucursal vio por primera vez el documento presentado pues no tuvo dudas de que estaba falsificado, lo que fue refrendado por el Departamento Central de Seguridad. Por lo tanto, como la mutación del documento no tiene entidad suficiente como para conseguir afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, pues ni siquiera se introdujo en el tráfico mercantil( Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2005 ), consideramos que dicha burda imitación no puede tener trascendencia penal, ni entidad para causar engaño al empleado de la sucursal y hacerle creer que él era el verdadero titular del documento que presentaba, con la finalidad de negociar un cheque. Por tanto, debemos absolver a Efrain de los delitos que se le imputan.

Por lo expuesto, no podemos considerar acreditada la comisión de los delitos anteriormente indicados y sólo cabe absolver a Efrain de los delitos que se le imputan, con declaración de oficio de las costas, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal .

Fallo

Absolvemos a Efrain de los delitos que se le imputan, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.