Sentencia Penal Nº 276/2010, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 88/2010 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACION Nº. 88/2010

JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE MALAGA.

P.A. Nº. 472/2008

S E N T E N C I A Nº. 276/2010

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Presidente.-

D. ENRIQUE JOSE PERALTA PRIETO

Magistrados.-

Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ

D. JULIO RUIZ RICO RUIZ MORÓN

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En la ciudad de Málaga, a diez de junio de dos mil diez.

Vistos en grado de apelación, por la Sala Novena de esta Audiencia, los presentes autos de juicio de procedimiento penal abreviado, procedente del Juzgado de lo Penal nº seis de Málaga, seguidos con el nº. 472/2008, actuando como apelantes Dª Marta con la representación/asistencia de los Sres. María Angeles y Eladio y D. Isaac con la representación/asistencia de Doña. María Angeles y Elena y habiendo impugnado el Ministerio Fiscal el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marta .

Fue Ponente, la Magistrada Iltma. Dª. LOURDES GARCIA ORTIZ.

Antecedentes

PRIMERO: Que, con fecha de tres de marzo de dos mil diez , el Juzgado de lo Penal número seis de Málaga, dictó sentencia en las presentes actuaciones, estableciendo el siguiente relato de hechos probados:" Sobre las 22.30 horas del día 14 de enero de dos mil ocho, Isaac y Marta , mayores de edad y con antecedentes penales no computables, puestos de común acuerdo previamente, y con ánimo de conseguir un lucro ilícito, se dirigieron al locutorio de teléfonos de la Av Ortega y Gasset de esta ciudad, donde al descuido sustrajeron una cartera que, entre otros efectos, contenía una tarjeta de crédito de la Caixa, expedida a nombre de Pura ; seguidamente, con igual ánimo y aparentando ella ser la legítima titular de la tarjeta y firmando los correspondientes tickets de compra, hicieron uso de la misma en hasta doce ocasiones en diversas gasolineras y en el Hipercor Alameda, en el que compraron por valor de 558 euros y otra por importe de 101,72 euros, ascendiendo el total de lo defraudado a 945,87 euros, que la titular de la tarjeta ha recibido previamente de su entidad de banco", al que correspondió el fallo que a continuación se transcribe:" Que debo condenar y condeno Marta y Isaac , como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito de falsedad en documento mercantil de art. 390.3 y 392 en concurso medial con un delito de estafa continuada de art. 248, 249 y 74 del del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada acusado de 21 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y multa de nueve meses con seis euros de cuota diaria y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de prisión por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de las costas procesales por partes iguales."

SEGUNDO: Que la sentencia fue recurrida en apelación por la Procuradora Doña María Angeles en nombre y representación de Doña Marta que basó su recurso en que dadas las circunstancias concurrentes procede la imposición de la pena en grado mínimo.

Asimismo fue recurrida por la procuradora Dña María Angeles en nombre y representación de Don Isaac que basó su recurso en el error en la apreciación de la prueba , vulneración del principio de presunción de inocencia.

TERCERO: Admitido el recurso y transcurrido el plazo de diez días, a partir de su traslado a las demás partes, sin presentación de escritos de impugnación o adhesión, se elevaron los autos a esta Audiencia, donde prescindiendo de la celebración de vista, se deliberó esta resolución en el día de hoy.

CUARTO: En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO: Ante el presente recurso de apelación, una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente y la sentencia recurrida, así como el resto de las actuaciones, se ha de poner de manifiesto que, la Juzgadora de Instancia se basa principalmente en la declaración de la coacusada Marta para estimar que el coacusado Isaac participó en los hechos enjuiciados y que han determinado su condena como autor de una delito de falsedad en documento mercantil, en concurso medial con un delito de estafa continuada, a pesar de que el ha insistido en todo momento en que la acompaño de compras pero no sabía que estaba utilizando una tarjeta sustraída.

Respecto a la sustracción de la tarjeta, observamos que tanto en el relato que hizo el Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales elevadas después a definitivas como en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida se recoge que ambos acusados, puestos de común acuerdo se dirigieron al locutorio telefónico de la Avda José Ortega y Gasset de Málaga y sustrajeron al descuido una cartera que contenía, entre otros efectos, una tarjeta de crédito de la Caixa expedida a nombre de su titular Pura y en las horas siguientes realizaron varias compras si bien en el acto del juicio el acusado negó haber acudido al locutorio así como también negó tener conocimiento de que su acompañante estaba realizando compras con una tarjeta sustraída falsificando la firma de su titular. La propia acusada Marta manifestó en el plenario que el no la acompañó al locutorio sino que la acompañó a varios sitios a efectuar unas compras añadiendo que ambos estaban de acuerdo y que el sabía que la tarjeta no era suya.

En efecto, con base en dichas manifestaciones se condena al recurrente Isaac como autor de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para cometer estafa continuada, cuando el , en todo momento ha reconocido que la acompañó a hacer las compras pero que no sabía la procedencia de la tarjeta que ella estaba utilizando, y no se ha acreditado tampoco que participara en la sustracción de la misma.

De las propias manifestaciones de la acusada Marta se desprende que el acusado Isaac no fue con ella al locutorio y por tanto no intervino en la sustracción de la cartera que contenía la tarjeta, después utilizada para efectuar las compras y, a ello le tenemos que añadir, que el en todo momento ha negado que tuviera conocimiento de dicho extremo y que se limitó a acompañarla a hacer sus compras, lo que entra en contradicción con lo expuesto por Marta , en el sentido de que el lo sabía y estaba de acuerdo en ella, si bien dichas versiones contradictorias nos hacen dudar de que estemos ante un acervo probatorio suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a todo acusado.

Debemos por tanto insistir en que lo que parece claro es que no intervino en el hurto de la cartera, respecto al que no se ha formulado acusación contra ninguno de los acusados, limitándose los pronunciamientos condenatorias a la falsedad y la estafa continuada en concurso medial, respecto a la que, en el caso de la acusada, está clara su participación en dicho ilícito penal por su propio reconocimiento, pero sin embargo, respecto a la participación de su acompañante en dichas infracciones penales, estimamos que las pruebas practicadas en el acto del juicio no revelan con rotundidad dicha autoría y por tanto estimamos que no se ha desvirtuado el principio de presunción de inocencia y en consecuencia procede la estimación del presente recurso y la libre absolución de Isaac del delito de falsedad en documento mercantil en concurso con un delito de estafa continuada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales causadas.

SEGUNDO.-. Por lo que se refiere al recurso interpuesto pro la representación de Marta consideramos que es procedente el mantenimiento de los pronunciamientos punitivos respecto a dicha acusada contenidos en la sentencia recurrida, pues se ha tenido en cuenta lo dispuesto en el artículo 77-2º del Código penal y también que estamos ante una estafa continuada llegando la acusada a realizar hasta un total de doce compras con la tarjeta sustraída, aparentando ser su legítima titular, ascendiendo lo defraudado a la suma de 945,87 euros, por lo que la imposición de la pena mas grave ( seis meses a tres años de prisión y multa de seis a doce meses ) en el mínimo de su mitad superior : 21 meses de prisión y 9 meses de multa, se considera ajustada a derecho y proporcionada con las circunstancias concurrentes en el presente caso , por lo que procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Marta .

TERCERO: Que, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña María Angeles en nombre y representación de Don Isaac y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dña María Angeles en nombre y representación de Doña Marta contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número Seis de Málaga, anteriormente especificada, debemos revocar y revocamos en parte la meritada resolución, absolviendo a Isaac del delito de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito de estafa continuada, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio, y confirmamos la sentencia recurrida en cuanto al resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a todas las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe otro recurso que el extraordinario de revisión.

Dedúzcase testimonio y remítase, junto con el procedimiento principal al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado ponente que la dictó. Doy fe.