Sentencia Penal Nº 276/2010, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 383/2010 de 25 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00276/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Domicilio: VICTOR PRADERA 2

Telf: 941296484/486/489

Fax: 941296488

Modelo: 213100

N.I.G.: 26089 51 2 2010 0200508

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000383 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000322 /2009

RECURRENTE: Martin

Procurador/a: REGINA MARIA DODERO DE SOLANO

Letrado/a: MARIA LUZ MARCOS PUENTE

RECURRIDO/A: Raúl

Procurador/a: CONCEPCION FERNANDEZ-TORIJA

Letrado/a: EDUARDO PECHE

ILMOS.SRES.MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN

Dª CARMEN ARAUJO GARCIA

Dª BEATRIZ SAENZ DE JUBERA HIGUERO

S E N T E N C I A Nº 276 DE 2010

En LOGROÑO, a 25 de Octubre de dos mil diez.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño correspondiente al Procedimiento Abreviado 322/09, que han dado lugar al Rollo de apelación 383/2010, seguida por delito de FALSEDAD EN DOCUMENTO MERCANTIL Y ESTAFA contra D. Raúl , cuyas circunstancias y datos requeridos constan ya en la sentencia impugnada, en virtud de recurso de apelación interpuesto por D. Martin , representado por la Procuradora Dña. REGINA DODERO DE SOLANO; siendo apelado el acusado, representado por la Procuradora Dña. CONCEPCIÓN FERNÁNDEZ-TORIJA OYÓN, Y EL MINISTEROI FISCAL ; es Ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. JOSE LUIS DIAZ ROLDAN, que expresa el parecer de La Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En las diligencias de Procedimiento Abreviado de referencia por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Logroño se dictó sentencia de fecha 13 de mayo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo absolver y absuelvo a Raúl , ya circunstanciado, de los delitos que se le venían imputando; y todo ello, sin hacer expresa condena en costas".

SEGUNDO.- Por la representación procesal de D. Martin , frente a dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación en el que se alegaron los fundamentos que se estimaron convenientes, contra lo estimado por el Juzgador y admitido en virtud de providencia en la que se dispuso el traslado del escrito de recurso a las representantes procesales de las restantes partes y a la representación procesal del acusado, por término de diez días, para que alegaran lo que estimara oportuno remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia; dándose por recibidos, señalándose para Examen los autos el día 7 de octubre de 2010, y quedando pendiente para resolución.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida y, en consecuencia, se dan por reproducidos en esta resolución.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho y el fallo de la sentencia de Instancia.

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Martin , se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Logroño, que absolvía a D. Raúl de los delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, por los que venía acusado.

Alega la defensa del recurrente que la sentencia combatida incurre en un error en la valoración de la prueba practicada, exponiendo a continuación las razones por las que considera que en el acto del juicio resultó probado que el acusado contrató en fecha 2 octubre 2007 con el representante legal de Derribos y Recuperaciones Barrón, el derribo y retirada de escombros de un inmueble en la localidad de Entrena, abonándose la totalidad del importe presupuestado, que ascendía a la suma de 27.045 € más IVA, quedando zanjado el pago total de los trabajos realizados, sin que por el acusado, pese a los requerimientos efectuados se le remitiera la factura correspondiente. Posteriormente el acusado giró a su cuenta en la entidad Ibercaja, en Entrena, dos letras por importe de 1.625 y 12.000 euros, haciendo constar como librado a don Martin , sin que dichas letras obedezcan a ninguna partida pendiente al abono, enterándose de su presentación por una llamada telefónica de la entidad bancaria. Niega la existencia de controversia en la interpretación de las cláusulas del contrato, y destaca el hecho de que en ningún momento se le requirió de pago de cantidad alguna. Considera que los hechos son constitutivos de un delito de falsedad en documento mercantil como medio para acometer una estafa en grado de tentativa, concurriendo todos los elementos que integran el tipo penal, por lo que solicita la revocación de la sentencia de instancia y la condena del acusado a la pena de dos años de prisión.

SEGUNDO.- La STC 167/2002 declaró que existe vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías "al haber procedido la Audiencia Provincial a revisar y corregir la valoración y ponderación que el Juzgado de lo Penal había efectuado de las declaraciones de los recurrentes en amparo, sin respetar los principios de inmediación y contradicción". Lo cual se afirma en relación a las circunstancias de un caso, respecto del que se destaca que debía "pronunciarse en concreto sobre la culpabilidad o inocencia de los demandantes de amparo, absueltos en primera instancia del delito que se les imputaba, quienes en el acto del juicio habían negado que se hubieran cometido los hechos de los que se les acusaba. Además en este caso debía valorar y ponderar las declaraciones incriminatorias prestadas por éstos ante la policía y ratificadas ante el Juez de Instrucción, y las declaraciones exculpatorias que realizaron en el acto del juicio, dependiendo de la valoración y ponderación de tales declaraciones la condena o absolución de los demandantes de amparo. En tales circunstancias es evidente que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, que forman parte del derecho a un proceso con todas las garantías, exigían que el Tribunal de apelación hubiera oído personalmente a los demandantes de amparo, en orden a llevar a cabo aquella valoración y ponderación".

Las mismas o similares circunstancias pueden apreciarse en los supuestos de hecho de las Sentencias posteriores que han apreciado la vulneración del derecho al proceso con todas las garantías (art. 24.2 CE en aplicación de esta doctrina y que han ido perfilando la misma (entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre , FJ 4, 198/2002, de 28 de octubre , 200/2002, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre , 230/2002, de 9 de diciembre, F J 8 ; 47/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 189/2003, de 27 de octubre , FJ 10/2004 de 9 de febrero, 12/2004, de 9 de febrero , FJ 4 40/2004, de 22 de marzo , FJ 5. Todas ellas resuelven supuestos en que, tras una Sentencia penal absolutoria en primera instancia, la misma es revocada en apelación y sustituida por una Sentencia condenatoria, tras realizar una nueva valoración de la credibilidad de testimonios (declaraciones de los acusados o declaraciones testificales) en la que se fundamenta la modificación del relato de hechos probados y la conclusión condenatoria, medios de prueba que, por su carácter personal, no podían ser valorados de nuevo sin inmediación, contradicción y publicidad, esto es, sin el examen directo y personal de los acusados o los testigos, en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Sin embargo, el Alto Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque, dada su naturaleza, no precisan de inmediación ( SSTC 198/2002, de 28 de octubre ; 230/2002, de 9 de diciembre , AATC 220/1999, de 20 de septiembre , 80/2003, de 10 de marzo ; y 40/2004, de 22 de marzo .

En la Sentencia 167/2002 recordaba que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( SSTEDH de 29 de octubre de 1991, caso Jan-Ake Andersson c. Suecia y caso Fedje c. Suecia ), precisando su doctrina en relación con la STEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , ha establecido que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que "no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos". De igual modo se ha manifestado la STEDH de 5 de diciembre de 2002, en el asunto Hoppe c. Alemania , destacando que el art. 6 CEDH "no siempre implica un derecho a una audiencia pública, independientemente de la naturaleza de las cuestiones que se tienen que resolver".

TERCERO.- La Juzgadora de Instancia en el fundamento de derecho primero explica las razones por las que considera que existe una discrepancia a la hora de interpretar la cláusula 8 del contrato suscrito entre las partes, pues mientras el acusado sostiene que se le adeuda la cantidad relativa al canon de vertedero, el denunciante niega tal circunstancia, manteniendo que pagó el total de lo estipulado en el contrato. Concluye la juez a quo que se trata de una controversia que debe dilucidarse en la vía civil y no en el ámbito penal. En cuanto al delito de falsedad en documento mercantil indica que ninguna simulación existe, dado que las letras que se presentan a la entidad bancaria no son simuladas, contienen datos reales y no han sido aceptadas por quien consta como librador, no induciendo a ningún error sobre su autenticidad.

CUARTO.- En cuanto a la existencia de un delito de estafa la STS de 24 de septiembre de 2008 en relación a los elementos del delito de estafa declara:

"Los requisitos de la estafa son frecuentemente citados por la jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en la S. 1217/2004 de 2.11 , que sigue a las SSTS. 19/5/2000 , 5.6.2000 , 3.4.2001 , 20.2.2002 , 8.3.2002 , que los enumera del siguiente modo:

1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

2º) Dicho engaño ha de ser "bastante", es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, debiendo tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

Engaño que se identifica con cualquier ardid, argucia o treta que utiliza el autor para inducir a error al sujeto pasivo, provocando con ello un conocimiento inexacto o deformado de la realidad operante en su voluntad y en su consentimiento y le determina a realizar una entrega de cosa, dinero o realización de prestación, que de otra manera no hubiese realizado ( ss 79/2000 de 27.1 ). Hacer creer a otro algo que no es verdad ( sTS 161/2002 de 4.2 ). El engaño típico en el delito de estafa es aquel que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la supuesta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocido o reconocibles por el autor ( sTS. 8.3.2002 ).

El engaño puede concebirse a través de los más diversos ardides o actuaciones dado lo ilimitado del engaño humano y " la ilimitada variedad de los supuestos que la vida real ofrece", puede consistir en toda una operación de "puesta en escena" fingida que no responde a la verdad y que, por consiguiente, constituye un dolo antecedente ( sTS. 17.1.98 , 26.7.2000 , 2.3.2000 ).

3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, será producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente, como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial en sí misma o en un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

5º) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del Código Penal entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el "dolo subsequens", es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir la inducción que atenta el desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, recaudado de la correspondiente voluntad realizativa".

Partiendo de la doctrina contenida en el anterior fundamento de derecho, no es posible que esta Sala lleve a cabo una nueva valoración de la prueba personal practicada en el acto del juicio para de esta manera modificar los hechos declarados probados y poder sustentar una sentencia condenatoria del acusado, pudiendo exclusivamente valorar la prueba documental obrante en autos, pero con la importante limitación apuntada de no poder apreciar de nuevo la prueba personal practicada (declaración del acusado y testifical). Desde esta perspectiva queda acreditado la existencia de un contrato de ejecución de obra entre el acusado y el querellante, que tenía por objeto el derribo retirada de escombros del inmueble sito en la localidad de Entrena (La Rioja), calle DIRECCION000 nº NUM000 , siendo su precio de 27.045 €. La cláusula octava del expresado contrato indicada: "la propiedad será quien comunique tanto a Iberdrola, Telefónica, Aguas, Así como Alumbrado Público para que procedan a la retirada de las diferentes acometidas existentes en el edificio en caso de ser necesario. Asimismo todos aquellos permisos o fianzas a depositar para proceder al corte de la calle en caso de ser necesario para los trabajos de retirada de escombros, así como las protecciones necesarias del pavimento, canon de utilización de la vía pública, canon de vertedero así como la Dirección de obra en caso de ser exigida por parte del Ayuntamiento de Entrena".

El precio del contrato fue satisfecho por el hoy recurrente. Sin embargo, sostiene el acusado que la causa de girar las dos letras de cambio era el pago de la tasa de vertedero, que sostiene pagó y cuyo abono correspondía al hoy apelante en virtud de la expresa la cláusula octava . Para ello aportó en la causa la factura correspondiente.

Partiendo del concepto y elementos que configuran el tipo penal de estafa, debe concluirse que, al margen de la interpretación de la cláusula octava del contrato anteriormente indicado, lo cierto es que en el supuesto que nos ocupa el mecanismo utilizado como medio de engaño resultaba claramente ineficaz, dado que al estar los efectos librados sin la aceptación del librado, la oficina bancaria comunicó al querellante la llegada de las letras de cambio para su descuento, y que en caso de no recibir instrucciones antes del 16 junio 2008 procedería su devolución. Además, además de discutirse una cláusula contractual, como causa de la emisión de las dos letras de cambio, que trasladaría el debate al ámbito civil, justificando la absolución del acusado, debe añadirse que el medio utilizado como engaño era totalmente ineficaz para el cobro de los efectos girados.

QUINTO.- En relación con el delito de falsedad en documento mercantil debe precisarse que este ilícito penal exige la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Una actividad consistente en el apartamiento, alteración, variación, o cambio de la verdad material o "mutatio veritatis" en relación con extremos trascendentes del documento que produzca una sustitución de los efectos que estaba llamado a producir en el tráfico jurídico por imitación de la verdad (imitatio); conducta que genéricamente puede dirigirse a la mutación parcial de un documento auténtico, o a la elaboración de un documento íntegramente inauténtico.

b) El "dolo falsario" o conciencia de la mutatio veritatis, dirigida a trastocar los efectos del documento, haciéndolo pasar por auténtico en el tráfico jurídico.

c) Comportamiento de trascendencia antijurídica por atacar efectivamente o lesionar el bien jurídico protegido.

La sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2002 , con cita de la Sentencia de 28 de octubre de 1997 , declara que la falsedad documental requiere "requiere esencialmente la conciencia de la "mutatio veritatis" o voluntad de alterar la verdad en acción antijurídica, en la idea, que del artículo 390.1.1º ha de desprenderse, de una acción a través de la cual se ataca a la fe pública y, en último término, a la confianza que la

Falsedad o falsificación, que se han querido diferenciar en tanto la primera afecta a los sujetos y la segunda a las acciones. En tal sentido, la Sentencia de esta Sala de 20 de febrero de 1998 dijo que "la falsedad consiste en poner lo falso en lo que debería ser verdadero, y falsificación en poner lo falso en el lugar en que ya estuvo lo verdadero". Lo importante es que aquella inveracidad recaiga sobre puntos esenciales y no inanes, inocuos o intranscendentes ( Sentencia de 26 noviembre 1990 , según un criterio más cualitativo sometido siempre a puntos de vista que nunca serán unánimes y respecto de los que nunca tampoco podrán establecerse reglas apriorísticas exactas y concretas, ya que finalmente el juicio de valor, en cada supuesto, determinará la importancia o trascendencia de la alteración".

Esta Sala ya indicó en la sentencia de 13 de marzo de 2002 que "La tesis de que los delitos de falsedad documental tutelan exclusivamente los medios de prueba eficaces procesalmente no resulta compatible con lo dispuesto en el artículo 26 del Código Penal de 1995 que incluye en la definición legal de documento no solo la eficacia probatoria sino "cualquier otro tipo de relevancia jurídica", ni con la realidad social que pone de manifiesto que la función social del documento va más allá de su utilización procesal ni, en fin, con la perspectiva político-criminal que impone tutelar la confianza social en la apariencia de realidad que engendran los documentos, también en las relaciones jurídicas y sociales extraprocesales.

Partiendo de la doctrina que antecede es evidente que el supuesto sometido a enjuiciamiento no se ha producido la simulación real de los documentos, al no realizarse en el mismo imitación alguna de la firma que pudiera crear una apariencia de realidad, lo que excluye la existencia del delito de falsedad.

En consecuencia se rechaza el motivo de impugnación opuesto.

SEXTO.- Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Martin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Logroño, nº 186/2010, de 13 de mayo , y, en consecuencia, CONFIRMAMOS la expresada resolución en su integridad.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.