Sentencia Penal Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 2, Rec 514/2011 de 15 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

CACERES

SENTENCIA: 00276/2011

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de CACERES

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

Domicilio: AVDA. DE LA HISPANIDAD S/N

Telf: 927620339/927620340

Fax: 927620342

Modelo: 213100

N.I.G.: 10037 51 2 2011 0000151

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000514 /2011

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de CACERES

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000038 /2011

RECURRENTE: Azucena

Procurador/a: JOAQUIN FLORIANO SUAREZ

Letrado/a: JOSE MANUEL ROZAS BRAVO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA C A C E R E S

SENTENCIA NÚM. 276 - 2011

ILTMOS SRES.:

PRESIDENTE:

DOÑA Mª FELIX TENA ARAGON

MAGISTRADOS

DON PEDRO V. CANO MAILLO REY

DOÑA Mª ROSARIO ESTEFANI LOPEZ

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ROLLO Nº: 514/11

JUICIO ORAL Nº: 38/11

JUZGADO PENAL NÚMERO UNO DE CACERES

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En Cáceres, a quince de julio de dos mil once.

Antecedentes

Primero.- Que por el Juzgado de lo Penal número Uno de Cáceres en el Expediente reseñado al margen seguido por un delito de ESTAFA contra Azucena , se dictó Sentencia de fecha Trece de mayo de dos mil once, cuyos hechos probados y fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS:

Probado y así se declara expresamente que, como quiera que la acusada, Azucena , cuyas demás circunstancias constan más arriba, lograse hacerse, de forma no determinada, con ciertos datos personales de Irene , aquélla decidió emplear dichas menciones identificativas de esta última para, con idéntico propósito de conseguir ilícitamente el uso y disposición de terminales y líneas de telefonía móvil, en primer término, contactar con la empresa "France Telecom España, SA. " y contratar con la misma el alta de hasta dos líneas telefóncias, con sus correspondientes celulares, uno marca LG, modelo KU380 y jotro marca Samsung, modelo SGH U-700, que le fueron puestos a su disposición, en fecha 3 de Diciembre de 2008 , en su domicilio de la calle DIRECCION000 número NUM000 , NUM001 de esta ciudad por un empleado de la empresa "Chronoexprés" con la que la expresada acusada se había puesto previamente en contacto para alterar el lugar de entrega y ante el que se identificó como Irene hasta el punto de suscribir, como tal, el correspondiente recibí; y, en segundo término, entrar en comunicación, en este caso, con la mercantil "Telefónica Móviles España (Movistar)" y contratar otra línea de telefonía, asociada a un nuevo terminal, uno de la marca Nokia, modelo 6110 Navigator, que le fue entregado, sin coste alguno, en fecha 16 de Diciembre de 2008, previa firma, si bien que en este supuesto, con su propio nombre, del propio resguardo, en el domicilio antes expresado.

El valor de los tres terminales de telefonía móvil ha sido cifrado en los importes de 130 €, el marca LG, 143 €, el marca Sansunmg y 217 €, el marca Nokia; siendo que los dos primeros celulares fueron entregados por la acusada en dependencias policiales con ocasión de su declaración, en fecha 22 de diciembre de 2008, en dicha sede. Asimismo y como consecuencia del uso de las correspondientes líneas dadas de alta se generó un consumo de 103,05 en las de la compañía "France Telecom España, SA." Y de 276,41 € en la de "Telefónica Móvieles España (Movistar)".

Con carácter previo a la vista ha sido consignado por el padre de la acusada, para hacer frente a sus responsabilidades, la cantidad de 144,68 €

FALLO:

"PRIMERO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Azucena , como autora criminalmente responsable de un DELITO DE FALSIFICACION DE DOCUMENTO MERCANTIL, EN RELACION DE CONCURSO IDEAL MEDIAL, CON OTRO CONTINUADO DE ESTAFA, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante, por analogía, de reparación daño y confesión del hecho parciales, a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERCHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y SEIS MESES DE MULTA, CON UNA CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y con la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de una día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, por la falsedad y de UN AÑO DE PRISIÓN, CON LA ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TEIMPO DE LA CONDENA, por la estafa continuada; así como al pago de las costas procesales; ABSOLVIÉNDOLE, libremente, por el delito contra la intimidad de que, asimismo, venía acusada, con toda clase de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO: Azucena INDEMNIZARÁ como responsable civil directa, a la compañía "France Telecom España, SA." En el importe de 103,05 €; a la mercantil "Telefónica Móviles España (Movistar)" en el de 497,31 € y a Irene en la de 300 €; cifras que, en su caso, se verán incrementadas en los correspondientes intereses legales.

Se decreta definitiva entrega a la compañía "France Telecom España, SA" de los terminales marca LG y marca Sansumg de devueltos, en dependencias policiales, por al responsable.

Abónense las medidas cautelares acordadas para el cumplimiento de la pena y dense a los efectos del delito, en caso de haberlos, el destino legal.

Segundo.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la representación de Azucena , que fue admitido en ambos efectos, y transcurrido el periodo de instrucción y alegaciones de conformidad con lo establecido en la L.E.Cr., se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidas que fueron las actuaciones se formó el correspondiente rollo, con el oficio misivo por cabeza, registrándose con el número que consta en cabecera, se acusó recibo y se turnaron de ponencia, y de conformidad con lo establecido en el artículo 792.1 de la L.E.Cr ., pasaron las actuaciones al Ilmo. Sr. Magistrado Ponente para examen de las mismas y dictar la oportuna resolución, señalándose Votación y fallo el once de Julio del corriente.

Cuarto.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Doña Mª FELIX TENA ARAGON

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Fundamentos

PRIMERO.- La parte apelante, como primer y principal motivo de apelación, alega la vulneración del principio de presunción de inocencia de su representada ya que la misma ha sido condenada por unos hechos que carecen de base probatoria practicada en el plenario con todas las garantías legales para poder afirmar que fue esta acusada la que adquirió y recepcionó y usó el teléfono modelo Nokia 6110 Navigator de la compañía Telefónica Movistar.

En la sentencia de instancia se contienen otros hechos probados relativos a accione semejantes con otras compañías de telefonía móvil y que están reconocidos por la propia apelante, y sobre los que no versa este recurso como adelanta la parte recurrente en el inicio de su recurso, por lo que centrados los hechos impugnados y objeto de esta alzada nos adentraremos en la prueba que el Juez de lo Penal ha tomado en consideración para atribuirle a esta acusada también estos últimos hechos que son los que cuestiona la parte.

Pues bien, que el 16 de diciembre se entregó en el domicilio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 de las de Cáceres un teléfono Nokia 6110 Navigator está acreditado por la prueba documental obrante al folio 123 de las actuaciones, en cuyo documento figuran además otros datos relevantes para la causa. Así también consta que esa entrega venía a nombre de Irene , pero quien lo recepcionó, y consta su nombre en la firma, fue Azucena .

En ese domicilio de la calle DIRECCION000 quien vive es, precisamente, Azucena , la imputada en esta causa, consta a todo lo largo del procedimiento ese domicilio, y la acusada ha reconocido reiteradamente vivir en el mismo, de hecho, según las acciones confesadas por la misma, fue en ese mismo domicilio donde se le entregaron los otros dos teléfonos móviles que la misma había comprado a nombre de esta misma supuesta adquirente, Irene ; si ello fuera poco, nos encontramos con que la cuenta bancaria donde se ordenó girar las facturas de ese teléfono es la misma que la que Azucena había dado a nombre de la tan citada Irene para el devengo del consumo de los otros dos teléfonos reconocidos por la acusada.

Todos estos datos son puestos de relieve por el juez "a quo", más o menos pormenorizadamente en la sentencia, pero aún así niega la parte que ello constituya prueba bastante para declarar probado que fue Azucena la que adquirió este móvil de telefónica ya que no ha comparecido el distribuidor que fue a entregar el envío, y por lo tanto, no puede afirmarse que esa entrega se hizo en ese domicilio, ni que fuera Azucena la que lo recogiera ni firmara, por lo que tampoco puede afirmarse que Azucena fue quien efectuó ese pedido.

Sin dejar de ser ello cierto, esto es, que el repartidor de la mercancía no compareció al acto del juicio, estos datos pueden acreditarse a través de otras pruebas como la documental a la que nos hemos referido junto con otras que seguidamente analizaremos. Y es que, por más que insista la parte, lo cierto es que difícilmente puede ponerse en duda que fuera Azucena la que adquiriese ese teléfono Nokia utilizando los datos de Irene cuando está acreditado que Azucena conocía esos datos de Irene , de hecho tiene reconocido que los utilizó para conseguir otros dos teléfonos, esos mismos datos de Irene son los que aparecen en este último teléfono, tanto nombre y apellidos, como DNI, como cuenta bancaria donde girar las facturas de consumo, etc., sólo cambia lo mismo que en los anteriores envíos admitidos, el domicilio de entrega, que , casualmente vuelve a ser el mismo, el de la acusada, y si ello fuera poco cuando se va a efectuar esa entrega es una persona que en ese domicilio firma con el nombre de Azucena la que recepciona el teléfono. Con estos datos, debemos convenir con el juez de lo penal que constituyen prueba suficiente, pero es que, como hemos apuntado, aún hay más datos que nos llevan a reafirmarnos en esa conclusión, y es que si se comprueban los números de teléfonos a los que se llamaban desde los dos teléfonos reconocidos por la acusada que fue ella quien los encargó y adquirió y usó, cuyas facturas de consumo se encuentran unidas a los folios 35 y 80, resulta que hay varios números a los que se realizan llamadas desde esos teléfonos, esto es, llamadas que había realizado la acusada, repetimos, reconocido por ella misma, que también s e encuentran en la factura de teléfono móvil Nokia de Telefónica, es decir, que si los números , algunos de ellos son coincidentes en una línea y en otra será un fuerte indicio, a criterio de esta Sala, de que esos teléfonos estaban siendo utilizados por la misma persona, porque, si ese teléfono lo hubiera utilizado alguien absolutamente distinto de Azucena , difícilmente podía existir esa coincidencia de teléfonos a los que se llamaba,(véanse los números de teléfonos, por ejemplo, el número NUM002 y el NUM003 , que coinciden tanto en las facturas de Orange obrante a los folios 35 y 80 como en la factura de Movistar que consta al folio 213).

Por lo tanto este Tribunal comparte el criterio del juzgador de que hay prueba suficiente que lleva a la conclusión de que fue Azucena quien con un modus operandi similar al puesto en práctica con los teléfonos de Orange consiguió este último de Movistar y marca Nokia.

SEGUNDO.- Ahora bien, otra cuestión distinta, y que constituye el segundo motivo de recurso, es si esos hechos, estos últimos a los que reiteradamente nos estamos refiriendo, son constitutivos de un delito de estafa. Y decimos que ello es distinto porque aunque la forma comisiva se aproxima bastante a la desarrollada para la adquisición de los otros móviles, existe un importante dato fáctico que tiene una influencia directa en la calificación jurídica.

No vamos a detenernos por ser absolutamente innecesario por conocido que el requisito clave para el delito de estafa se cometa, es el engaño previo y bastante que provoca y ocasiona la disposición patrimonial.

Pues bien, en este caso, es cierto que Azucena llamó a Telefónica haciéndose pasar por Irene y que con los datos personales y bancarios de ésta adquirió un teléfono, pero la cia de teléfonos en ningún momento le requirió para que previamente aportase documentación alguna para realizar ese contrato, es cierto que grabó la conversación, pero ello lo que acredita es que el encargo y la adquisición como tal se hizo, no que la cia adoptase la más mínima precaución o cuidado para evitar que cualquier persona, actuando en nombre de otra, contrate un servicio y adquiera un equipo de telefonía, pero lo que es peor, es que aún habiendo variado el domicilio de entrega de aquél que era el de la supuesta adquirente, y que se entregase a una persona distinta, sin efectuar la más mínima comprobación de que se entregaba a quien figuraba como receptora del mismo. Si, y ahí está la importante variación de un supuesto a otro, en la primera de las recepciones, Azucena se hizo pasar en todo momento por Irene , lo que provocó el lógico y plausible engaño que terminó produciendo esa distracción patrimonial con entrega del objeto, siendo ese engaño, junto con la creación de una situación de veracidad y credibilidad, previamente establecida en la cia de teléfonos vendedora con todos los datos y circunstancias personales de la supuesta adquirente, lo que constituyó engaño bastante, pero en este caso, donde ese despliegue de falacia no culminó, y no culminó porque la receptora cesó y no continuó con ello, no suplantando en ningún momento de la entrega del objeto personalidad distinta de la propia, y por lo tanto, en ese momento de consumación del delito no utilizó engaño ni falacia alguna, s e identificó con su nombre y con el mismo firmó, y si se le entregó el objeto es porque el encargado de ello no desplegó la más mínima actividad para comprobar, o bien que era otra persona distinta de aquella a la que se le enviaba, o bien la persona receptora tenía algún mandato o cualquier otra cuestión, sin embargo, ese absoluto e inoportuno dejar de hacer fue lo que propició esa consumación, y sin que en la misma ya interviniera engaño alguno suficiente en la acusada.

Esta cuestión que ya ha sido reiteradamente expuesta por el TS en sentencia, la más reciente que esta Sala conozca de 27-5-2011 en la que, revocando una anterior de esta Sección Penal de la AP de Cáceres estimó que cuando la distracción patrimonial se produce, no por un engaño suficiente y bastante, sino por una falta de mínima comprobación en los hechos desplegados por el acusado, no puede entenderse cumplido ese requisito del engaño bastante y suficiente para mover la distracción patrimonial, por lo que debe ser absuelta la acusada de este último delito de estafa.

TERCERO.- Ello tiene evidentemente consecuencias en la pena concreta a imponer porque a la misma se la había condenado por un delito continuado de estafa, al ser absuelta de los últimos hechos, nos quedamos con un solo delito de estafa, desapareciendo la continuidad el art 74 CP , lo que conlleva que la pena establecida en el art 249 CP tenga que estar fijada en la mitad inferior de la pena, que ya lo estaba, por cierto, al tomar en consideración las atenuantes especificadas en la sentencia apelada, pero que tomado en cuenta esas mismas circunstancias, y al desaparecer esa agravación de la continuidad, la pena deberá quedar fijada en el mínimo legal, esto es, seis meses de prisión.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Azucena contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 1 de los de Cáceres de fecha 13 de mayo de 2011 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE citada resolución en el sentido de absolver a la hoy apelante del delito de estafa que se le atribuía por la compra y uso de un teléfono Nokia 6110 Navigator, manteniendo la condena por el delito de estafa, no continuada, y por el de falsedad en concurso medial ideal, estableciendo la pena por el delito de estafa en seis meses de prisión, y sin hacer pronunciamiento en esta causa penal sobre la responsabilidad civil derivada de los hechos por los que ha sido absuelta la apelante, eliminando de la responsabilidad civil 493,31 euros que se habían establecido a favor de Movistar, y manteniendo íntegramente el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J., practíquense las notificaciones que puedan realizarse a través del sistema de gestión de notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las cédulas de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común que corresponda para su notificación. Devuélvanse los autos al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notificaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

Se informa de que contra esta sentencia no cabe ulterior recurso, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución (art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno (art. 267.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución. Así mismo, podrá instar la parte, si a su derecho conviniere y hubiere motivo para ello, que se declare la nulidad de todas las actuaciones o de alguna en particular fundada en cualquier vulneración de un derecho fundamental de los referidos en el artículo 53.2 de la Constitución, siempre que no haya podido denunciarse antes de esta sentencia, conforme a lo dispuesto en el art. 241 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de julio, del Poder Judicial , según modificación operada por Ley Orgánica 6/2.007, de 24 de mayo , derecho a ejercitar en el plazo de veinte días contados desde la notificación de la resolución o, en todo caso, desde que se tuvo conocimiento del defecto causante de la indefensión, sin que, en este último caso, pueda solicitarse la nulidad de actuaciones después de transcurridos cinco años desde la notificación de la resolución.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.