Sentencia Penal Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 225/2010 de 28 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Dona I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Secundino Alemán Almeida

En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de noviembre de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria el Rollo de Apelación no 225/2010, dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado no 238/2009 del Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria , seguidos por delito contra la salud pública contra don Sabino , en los que han sido parte, además del citado acusado, representado por la Procuradora dona Minerva Navarro Naranjo y defendido por la Letrada dona Penélope Medina Omar; EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado en esta alzada por el Ilma. Sr. don Juan Hernández Villalba; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada dona I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en los autos del Procedimiento Abreviado no 238/2009, en fecha treinta de junio de dos mil diez se dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"Debo condenar y condeno a Sabino como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368, del Código Penal , referido a sustancia que no causa grave dano a la salud, a las penas de un ano y un mes de prisión, y multa de 183,30 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 4 días, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante un ano y un mes; condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis, así como la devolución del dinero intervenido al imputado.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le será de abono al condenado el tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa."

SEGUNDO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal del acusado, con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas. Admitido a trámite el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes, impugnándolo el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de dictar sentencia.

Hechos

Se acepta la declaración de Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal del acusado pretende la revocación de la sentencia impugnada al objeto de que se le absuelva del delito contra la salud pública por el que aquél ha sido condenado, pretensión que sustenta en la existencia de error en la apreciación de las pruebas y en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

SEGUNDO.- Por lo que se refiere al alegado error en la apreciación de las pruebas es preciso comenzar senalando que cuando aquélla recae sobre pruebas de carácter personal, cuya práctica está sometida a los principios de inmediación, contradicción y oralidad propios de la actividad probatoria en el juicio oral, de cuyas ventajas dispone el Juez de instancia y carece el órgano de apelación, ello, tal y como ha declarado el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987y 2 julio de 1990 ), justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y que, asimismo, el criterio valorativo del juzgador de instancia deberá rectificarse cuando no exista el imprescindible soporte probatorio, constituido por la existencia objetiva de prueba de cargo validamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud que haga necesaria, empleando criterios objetivos, y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia.

La sentencia impugnada declara probados los siguientes hechos: "Sobre las 17:15 horas del día 1 de julio de dos mil nueve, encontrándose Sabino en la calle San Antolín, de Las Palmas de Gran Canaria, portaba 54'80 gramos de hachís, con un valor en el mercado de 244,40 euros. En concreto, de dicha sustancia, Sabino tenía 41,10 gramos de hachís, con un valor de 183,30 euros, destinado para su entrega a Benjamín y varios amigos suyos más, para el consumo por estos en el Sur de la isla de Gran Canaria en los días siguientes."

En el recurso no se cuestiona la tenencia por parte del acusado de la totalidad de la sustancia estupefaciente a que se refiere el mencionado relato fáctico, discrepándose únicamente de la finalidad de tráfico ilícito de parte de aquélla y sosteniéndose que la totalidad de dicha sustancia estaba destinada al consumo compartido no sólo de Benjamín y sus amigos, sino también del acusado.

La Juez de instancia analiza los testimonios prestados por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes (quienes aprendieron al acusado el hachís intervenido y le vieron en companía de Benjamín y aseguraron que no vieron que el acusado realizase transacción alguna), así como las declaraciones prestadas por el acusado y por el testigo que le acompanaba en el momento de su detención; y, partiendo de los datos fácticos aportados por el acusado y el testigo Benjamín y de la condición (acreditada documentalmente) de que el primero es consumidor habitual de hachís, concluye que una parte de la sustancia intervenida estaba destinada al autoconsumo del acusado y que, en relación a la restante, éste realizó un acto de tráfico ilícito, al actuar como intermediario en la adquisición de la sustancia entre el vendedor de la misma y los destinatarios finales, que tendrían previsto consumirla en el Sur de la isla, en los días siguientes.

Pues bien, entendemos que la valoración probatoria efectuada por la Juez "a quo" debe ser mantenida en esta alzada, no sólo por derivar de pruebas personales sometidas a la inmediación judicial, sino, además, porque, en cuanto lógica y razonada, es objetivamente correcta.

En efecto, no evidenciamos error alguno en el proceso valorativo efectuado por la Juez "a quo", dado que la misma se realiza una interpretación favorable al acusado, al considerar que, constando acreditada su condición de consumidor de hachís, una parte de la sustancia intervenida estaría destinada al autoconsumo, no así la restante, que estaría preordenada al tráfico ilícito, rechazando, con buen criterio, la existencia del consumo compartido pretendido por la defensa del acusado.

Respecto de los requisitos precisos para entender que la tenencia de sustancia estupefaciente es atípica por estar destinada al consumo compartido, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo no 171/2010, de 10 de marzo , declaró lo siguiente:

"Así esta Sala (SSTS. 1081/2009 de 11.11 , 357/2009 de 3.4 , 1254/2006 de 21.12 ), si bien ha venido desarrollando una doctrina que amplia la falta de punición de la tenencia para autoconsumo individual a algunos otros de autoconsumo en grupo, ante la presencia de casos en que, particularmente jóvenes se reúnen para compartir la droga que han adquirido con el dinero de todos, ha venido también requiriendo para reputar atípica esa conducta consistente en el consumo conjunto por diversas personas, que concurran las siguiente circunstancias ( SSTS. 376/2000 de 8.3 , 1969/2002 de 27.11 , 286/2004 de 8.3 y 378/2006 de 31.1 ):

a) Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo o habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero , 3 de marzo de 1995 , veinte de julio de 1999 , 13 de diciembre de 2001 , si bien las sentencias 286/2004 de 8.3 y 408/2005 de 23 ., amplían el concepto y reputan adictos a los consumidores habituales de fin de semana, singularmente en los casos de drogas sintéticas (MDMA, MDA) en los que el patrón de consumo más habitual responde al consumidor de fin de semana, en el marco de fiestas o celebraciones entre amigos. En este sentido la STS. 718/2006 de 30.6 , recuerda que ha de tenerse en cuenta que la condición del consumidor esporádico de fin de semana es la más típica y usual de los casos de consumo compartido.

En efecto que la exigencia de que el grupo de consumidores hayan de ser adictos, entendiendo esta palabra como drogodependientes no es exacta en la jurisprudencia de esta Sala y debe ser matizado, interpretándose "adicto" como consumidor de fin de semana, un patrón de uso que no exige la condición de drogadicto ( SSTS. 237/2003 de 17.2 , y 983/2000 de 30.5 ).

b) El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo; aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a lugar cerrado es frecuente en la jurisprudencia ( SS. de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 ).

c) La cantidad de droga programada para la consumición ha de ser insignificante como correspondiente a un normal y esporádico consumo ( sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ).

d) La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeno núcleo de drogodependientes, perfectamente identificables por su numero y condiciones personales, por lo que han de ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su numero y sus condiciones personales.

e) Ha de tratarse de un consumo inmediato de las sustancias adquiridas ( sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ) y sin contraprestación especulativa de las sustancias adquiridas al efecto ( SSTS. 16.6.97 y 15.1.98 ).

Bien entendido que esta Sala (STS. 718/2006 de 30.6 ), partiendo de la concepción de los delitos contra la salud pública, como de infracciones de peligro en abstracto, tiene establecido que pueden existir supuestos en los que no objetivándose tal peligro se estaría en una conducta atípica, evitándose con ello una penalización sic et simpliciter, que pudiera tener efectos criminógenos y en la que no estuviese comprometido el bien jurídico que tales delitos tratan de defender, habiéndose senalado como indicadores que abonarían tal atipicidad, los acabados de exponer, en los que se trata de verificar si en el presente caso se está en un supuesto de los comprendidos en la doctrina de la Sala expuesta, debiendo anadirse que en todo caso, los indicadores citados deben de valorarse desde el concreto análisis de cada caso, ya que no debe olvidarse que todo enjuiciamiento es un concepto esencialmente individualizado y que lo relevante es si del análisis del supuesto se objetiva o no una vocación de tráfico y por tanto un riesgo para la salud de terceros. Cada uno de los requisitos que se establecen para la declaración de concurrencia no pueden ser examinados es su estricto contenido formal, a manera de test de concurrencia pues lo relevante es que ese consumo sea realizado sin ostentación, sin promoción del consumo, y entre consumidores que lo encarguen, para determinar si por la cantidad puede establecerse un razonado juicio de inferencia de estar destinada al tráfico o de consumición entre los partícipes en la adquisición. "

Pues bien, la aplicación al supuesto enjuiciado de la doctrina del consumo compartido no es posible, ya que, más allá de las pruebas anteriormente expuestas, no se ha practicado ninguna otra tendente a acreditar la concurrencia de los presupuestos que al efecto viene exigiendo la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, no habiéndose justificado la identidad de las personas que compartirían el consumo de la sustancia, ni su condición de consumidores, ni tampoco que el consumo fuese a tener lugar de forma inmediata, ya que, según el acusado, estaba previsto que tuviese lugar en días posteriores y en otra localidad (en el Sur de la isla de Gran Canaria), no constando tampoco el concreto lugar en el que verificaría ese consumo. Pero es más, aunque se prescindiese de lo expuesto, existe un dato objetivo que excluye la aplicación de dicha doctrina y que, por el contrario, avala la preordenación al tráfico ilícito del hachís, cual es que, a tenor de la valoración probatoria efectuada por la juzgadora de instancia, el acusado, en el momento de su detención (en una vía pública) llevaba consigo un instrumento destinado al pesaje de dicha sustancia, en concreto, una balanza de precisión.

Por todo lo expuesto, siendo correcta la valoración probatoria efectuada por la Juez de lo Penal y sustentándose en pruebas de cargo aptas para desvirtuar el derecho fundamental a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución , procede la desestimación de los dos motivos en que se sustenta el recurso.

TERCERO.- Al desestimarse el recurso de apelación se ha de imponer al apelante el pago de las costas procesales causadas en esta alzada ( artículos 239 y 240.2o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora dona Minerva Navarro Naranjo, actuando en nombre y representación de don Sabino contra la sentencia dictada en fecha treinta de junio de dos mil diez por el Juzgado de lo Penal número Dos de Las Palmas de Gran Canaria, en el Procedimiento Abreviado no 238/2009 , la cual se confirma en todos sus extremos, imponiéndose al apelante el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de sentencias, dejando una certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo otra al Juzgado de procedencia, con devolución de los autos originales.

Así lo acuerdan y firman los Magistrados al inicio referenciados.