Sentencia Penal Nº 276/2011, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 95/2011 de 28 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION SEGUNDA

VALENCIA

ROLLO APELACION nº 95/2.011

JUZGADO de lo Penal nº 1 de Valencia

Procedimiento Abreviado nº 698/2009

Juzgado de Instrucción nº 2 de Torrente, P.A. 91/03

SENTENCIA 276/2011

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE: Don JOSÉ MANUEL ORTEGA LORENTE

MAGISTRADA: Don JUAN BENEYTO MENGÓ

MAGISTRADO: Don JAVIER GUARDIOLA GARCÍA

En la ciudad de Valencia, a 28 de marzo de dos mil once.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Señorías antes reseñadas, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada en fecha 24 de enero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en el procedimiento referenciado, seguido contra Miguel por delito de estafa.

Han sido partes en el recurso como apelante el Ministerio Fiscal, y como apelado Miguel , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Muñoz Martínez y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Sans García.

Es ponente de esta Sentencia y expresa el parecer del Tribunal el Magistrado suplente JAVIER GUARDIOLA GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los siguientes hechos:

"Sobre las 15.30 horas del día 14 de mayo de 2002, Miguel se dirigió en compañía de otro individuo al núm. NUM000 de la CALLE000 en la Colonia de San Juan Bosco de Torrent, donde vivía sola Milagrosa , de 74 años. Con el pretexto de revisar la instalación de gas, uno de ellos la estuvo mirando, mientras el otro escribía en un contrato en el comedor. Después, aprovechando que Milagrosa tenía dificultades con los euros, Miguel cogió de su mano 680 euros, y los dos, acompañados de otro sujeto más, se dieron a la fuga, apoderándose del dinero sin consentimiento de la dueña."

SEGUNDO.- El fallo de la Sentencia apelada era del tenor literal siguiente:

"Que debo absolver y absuelvo a Miguel del delito de estafa por el que era acusado, declarando de oficio las costas del presente procedimento."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso por el Ministerio Fiscal recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, alegando los motivos que son objeto de consideración en los Fundamentos de Derecho.

CUARTO.- Admitido el recurso, se dio traslado de sus alegaciones a las partes para que formularan las suyas, impugnando el recurso la representación de Miguel , y se elevaron los autos a esta Audiencia y oficina de reparto, que los turnó a su Sección Segunda, correspondiendo la ponencia al Magistrado que suscribe.

Hechos

Se acepta la relación fáctica asumida por la resolución impugnada, más arriba transcrita.

Fundamentos

PRIMERO: El recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal

se estructura en dos alegaciones, referidas respectivamente a un pretendido error en la valoración de la prueba y a la pretendida infracción por inaplicación del artículo 248 del Código penal .

Ninguna de las dos puede ser estimada.

SEGUNDO: En efecto, la primera alegación del recurso resulta gravemente imprecisa, en cuanto no esclarece el escrito en qué radicaría la infracción denunciada. Y es que se impugna la fijación del relato fáctico protestando de la validez probatoria del testimonio de la víctima aportado al plenario por lectura de su declaración en instrucción -toda vez que al celebrarse el juicio estaba ésta impedida del uso de la palabra por una operación quirúrgica-, cuando dicho testimonio fue tenido en cuenta por el juzgador a quo (Fundamento de Derecho primero, 5, de la resolución impugnada).

El motivo real de impugnación -no recogido en la argumentación de la alegación, quizá por defecto de redacción- pretende combatir la conclusión, asumida por el órgano jurisdiccional a quo , de que la apropiación del dinero no fue consecuencia de un error que llevara a la víctima a entregarlo, sino de una maniobra predatoria del acusado que, aprovechando el momento de confusión en que la víctima no se aclaraba con los euros, los arrebató de su mano.

Pero este extremo, que precisamente se sigue del testimonio de la víctima reproducido por lectura en el plenario (en los términos en que fue precisándolo en sus distintas declaraciones), resulta de una convicción alcanzada por el órgano jurisdiccional en primera instancia que a juicio de esta Sala no merece reproche alguno; es más, que había sido literalmente asumida por el mismo Ministerio Fiscal en su escrito de calificaciones provisionales, donde literalmente describía lo acontecido como 'al no aclararse con los euros Milagrosa , entonces Miguel le cogió de la mano' 680 euros.

La conclusión absolutoria no se sigue, en el presente caso, de no haber asumido el relato fáctico de la acusación sustentado por el testimonio de la víctima, sino de un problema estrictamente jurídico al que se atiende en el Fundamento de Derecho siguiente. Lo que forzosamente ha de llevar a la desestimación de este primer motivo de recurso.

TERCERO: Seguidamente pretende el recurso interpuesto la infracción, por indebida inaplicación, del artículo 248 del Código penal , afirmando que se dan todos los elementos del delito de estafa (y citando en refrendo los términos del relato fáctico 'pretexto' y 'aprovechando', así como la edad de la víctima) e interesando la condena por éste.

Pues bien: no cuestiona esta Sala que pudo existir, de acuerdo con el relato descrito como probado, una tentativa de estafa (aunque es preciso dar la razón al juzgador a quo cuando subraya que no resultan suficientemente acreditados, ni el título o condición con que se presentaron los intervinientes, ni si llevaron a cabo algún acto lícito de revisión del gas, lo que mantiene la posibilidad de una duda razonable que impediría condenar por este delito), pero lo que resulta acreditado es que no llegó a producirse una entrega voluntaria de dinero, sino un apoderamiento sorpresivo de la cantidad - probablemente muy superior a la que le habían pedido- que la víctima sacó para preparar el pago.

Al interrumpir voluntariamente la dinámica de la estafa (que, de existir, no se había consumado, toda vez que la víctima no entregó cantidad ninguna) el imputado ahora absuelto transformó la acción en otra que podría ser constitutiva de un delito de hurto, que -este sí- podría ser castigado como tal, pero no como estafa porque de la tentativa de ésta se había desistido (habiendo generado, quizá, el engaño, pero no el acto dispositivo que requiere la consumación del delito de estafa) en el momento en que se prefirió el apoderamiento sorpresivo de la total cantidad a esperar a que el error de la víctima la llevara a entregar voluntariamente una parte del efectivo. Y resulta evidente que la entrega fue por apoderamiento y no por engaño, porque la víctima no asumió ni por un momento que estuviera 'pagando', sino que salió en persecución de los autores e identificó el vehículo en el que huían.

Sería posible, pues, castigar por delito de hurto -incluso sin modificación del relato fáctico recogido en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, como queda dicho-; pero sería preciso para ello que se hubiera formulado acusación por tal delito. Y ésta no se ha producido, sin que pueda pretenderse que sea la de estafa una infracción homogénea que permita a esta Sala condenar por hurto cuando se acusó por estafa, considerando la importante diferencia de los elementos típicos de ambas infracciones y de los argumentos de defensa que hubieran debido suscitar una y otra.

En primera instancia no puede el órgano jurisdiccional desvincularse de la imputación realizada por las partes acusadoras salvo que, habiéndoles planteado esta posibilidad, la acusación la asuma (artículos 733 y 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) dando ocasión a la defensa a oponerse a ella en trámite de informes e incluso a solicitar nuevas pruebas; resulta obvio que no es posible, en esta segunda instancia, condenar de acuerdo con una calificación que ya apuntó la resolución impugnada pero que nunca (ni siquiera por vía del recurso de apelación) ha sido asumida por la parte acusadora.

Los hechos sucedidos son reprobables, pero no pueden ser condenados por vía del delito cuya aplicación interesa el recurso. Y la aplicación del delito de estafa, interesada por el recurrente, no resulta, a criterio de esta Sala, ajustada a Derecho.

En suma: no es posible sino confirmar la sentencia absolutoria dictada.

CUARTO: Vistos los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se declaran de oficio las costas procesales correspondientes a esta alzada.

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria dictada en fecha 24 de enero de 2011 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Valencia en el procedimiento referenciado, seguido contra Miguel por delito de estafa, debemos confirmar y confirmamos en todos los extremos la resolución impugnada.

Las costas procesales derivadas de esta alzada se declaran de oficio.

Notifíquese la presente resolución, y con testimonio de la misma, remítase la causa original al Juzgado de su procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.