Sentencia Penal Nº 276/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 2, Rec 139/2012 de 29 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

A CORUÑA

SENTENCIA: 00276/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de A CORUÑA

Domicilio: RÚA CAPITÁN JUAN VARELA S/N

Telf: 981 18 20 74/75/36

Fax: 981 18 20 73

Modelo: 213100

N.I.G.: 15030 43 2 2009 0000129

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000139 /2012 T

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N. 6 de A CORUÑA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000302 /2010

RECURRENTE: Benigno

Procurador/a: JAIME JOSE DEL RIO ENRIQUEZ

Letrado/a: JOSE MANUEL FERREIRO NOVO

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 276

ILTMO SR. PRESIDENTE

DON LUIS BARRIENTOS MONGE

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS

DON SALVADOR P. SANZ CREGO

DOÑA Mª DOLORES FERNÁNDEZ GALIÑO

En A Coruña, a veintinueve de octubre de dos mil doce.

LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA , integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado

En nombre de S.M. el Rey

La siguiente

SENTENCIA

En el recurso de apelación penal Nº 139/2012, interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de A CORUÑA, en el Juicio Oral Núm.: 302/10, seguidas de oficio por un delito de robo con violencia o intimidación, figurando como apelante el acusado Benigno , representado y defendido por los profesionales arriba indicados, y como apelado el MINISTERIO FISCAL; siendo Ponente del presente recurso el Ilmo. Sr. SALVADOR P. SANZ CREGO .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal Nº 6 de los de A CORUÑA con fecha 09-06-2012, dictó Sentencia y cuya Parte Dispositiva dice como siguiente " FALLO: Que debo condenar y condeno a Benigno como autor criminalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de reincidencia, drogadicción y reparación del daño, de un delito de robo con violencia e intimidación, a la pena de dos años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas".

Por auto de fecha 11-07-2012 fue aclarada la sentencia cuya parte dispositiva textualmente dice: "Procede aclarar la sentencia arriba señalada en la forma y por los motivos a que se refiere en los fundamentos de derecho de la presente resolución".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Benigno , que fue admitido en ambos efectos, por proveído de fecha 08-07-2011, dictado por el instructor, acordando darle traslado prevenido en el artículo 790.6 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a las restantes partes.

TERCERO .- Por Diligencia de Ordenación de fecha 16-01-12, se acordó elevar todo lo actuado a la Oficia de Reparto de Audiencia Provincial; siendo turnado el mismo a esta Sección para resolver el recurso; recibidas que fueron las actuaciones, se acordó pasar las mismas al Ilmo. Magistrado Ponente.

Hechos

Se acepta el relato fáctico de la sentencia recurrida, que aquí se da por reproducido, en aras de la brevedad.

Fundamentos

PRIMERO .- Se opone el recurrente Benigno a la sentencia de instancia, que lo condenó como autor de un delito de robo con intimidación del artículo 242.1 del Código Penal , invocando, en primer lugar, una presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la vulneración del derecho a obtener una resolución motivada de todos los temas planteados (incongruencia omisiva), y, en segundo lugar, tanto una presunta vulneración del derecho a la presunción de inocencia como un presunto error en la valoración de la prueba; asimismo, y con carácter subsidiario, alegó tanto la indebida aplicación del artículo 242.1 del Código Penal como la infracción de precepto penal por la inaplicación del artículo 242.4 del Código Penal .

Ha de señalarse en primer término que debe distinguirse la vulneración del principio de presunción de inocencia del error en la valoración de la prueba, pues mientras el primero supone el derecho constitucional imperativo de carácter público que ampara al acusado cuando no existe actividad probatoria en su contra, supuesto de hecho que aquí no concurre, pues en el acto del juicio oral se practicaron, con respeto a los requisitos constitucionales y procesales, pruebas de cargo y de descargo, el segundo hace referencia al valor que el juzgador de instancia le ha dado a las practicadas en el acto de la vista para condenar al acusado.

Entrando ahora a examinar la impugnación fundada en el error en la apreciación de la prueba, debe señalarse, según ha indicado jurisprudencia consolidada y reiterada, que la apreciación llevada a cabo por el juez de instancia de las pruebas practicadas en el Juicio Oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, contradicción y oralidad, goza de singular autoridad, hasta el extremo de que únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por ello, cuando en el recurso se combate la apreciación de la prueba practicada, la función del Juez de apelación tiene que limitarse, por lo general, a examinar la regularidad procesal, validez de la prueba practicada y el apoyo probatorio que tienen las afirmaciones que se recogen en la misma, por lo que la valoración de la prueba efectuada por el Juez de instancia únicamente debe ser rechazada cuando, o bien no se motiven las razones para llegar al fallo de la resolución, sea cual sea su sentido, o bien dicha motivación resulte ilógica, irracional o se evidencie un claro error el Juzgador "a quo", tan elemental y de magnitud que necesariamente lleve a una modificación del relato de hechos declarados probados de la resolución apelada, por la existencia de técnicas valorativas contrarias a las exigencias de la presunción de inocencia o del principio "in dubio pro reo".

En el presente caso, ponderando de nuevo la prueba practicada, mediante la revisión y estudio de lo actuado, se estima que el Juez de lo Penal valoró correctamente la prueba practicada en su presencia, que plasmó en el relato de Hechos Probados, exponiendo además la credibilidad que le merecieron las personas que declararon en el Juicio Oral, sin incurrir en incongruencia ni en arbitrariedad. En particular y en cuanto al testimonio prestado por los perjudicados-testigos Inocencio y Nicolas debe recordarse (así, sentencia del Tribunal Supremo de 02/12/2010 ) que su valoración no está sujeta a ninguna exigencia y sí únicamente a unos criterios (ausencia de incredibilidad, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación) que permitan comprobar si, efectivamente, la declaración de la víctima fue prolongada en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, que no se realizó desde posiciones o desde móviles espurios, como resentimientos o venganzas, y que la declaración aparezca, en la medida racionalmente posible, como cierta, porque existen corroboraciones externas a esa declaración incriminatoria. En idéntico sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 29/06/2011 señaló que "la jurisprudencia de esta Sala no ha establecido la necesidad de cumplir unos requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo suficiente, de manera que si se demostrara su concurrencia hubiera de concluirse necesariamente que existe prueba de cargo y, por el contrario, si no se apreciaran tales elementos, también necesariamente hubiera de afirmarse que tal prueba no existe. No se trata, pues, de una vuelta a la prueba tasada. Simplemente se han señalado pautas de valoración, criterios orientativos, que permiten al Tribunal expresar a lo largo de su razonamiento sobre la prueba aspectos de su valoración que pueden ser controlados en vía de recurso con criterios objetivos".

Aplicando las anteriores consideraciones al presente supuesto, ha de llegarse a la misma conclusión alcanzada en la sentencia apelada, esto es, que el testimonio prestado por Inocencio y Nicolas permite estimar como debidamente acreditada la comisión por Benigno del delito de robo cuya autoría le fue imputada. Así, Inocencio señaló en el plenario que si bien no había sido amenazado de palabra por el acusado, sí se había sentido intimidado cuando este se había apartado la chaqueta y le había mostrado lo que al testigo le pareció que era la culata de un arma de fuego, por lo que le había hecho entrega de la suma de 30 euros, quedándose además el acusado en poder del teléfono móvil que Inocencio le había entregado momentos antes de manera voluntaria al renunciar Inocencio a solicitarle su devolución; y en cuanto a Nicolas , si bien indicó que no había llegado a ver el arma que presuntamente portaba Benigno , sí señaló que él, aunque no de palabra, también se había sentido intimidado por el comportamiento del acusado y por las circunstancias en las que se habían desarrollado los hechos, por lo que le había hecho entrega de un encendedor.

En cuanto a las posibles irregularidades de las actuaciones policiales llevadas a cabo para la identificación del acusado debe señalarse que, como ha establecido el Tribunal Supremo en jurisprudencia ya reiterada respecto a los reconocimientos fotográficos efectuados en dependencias policiales, "los reconocimientos fotográficos son meras actuaciones policiales que constituyen la apertura de una línea de investigación, a veces imprescindible porque no hay otro medio de obtener una pista que pueda conducir a la identificación del criminal", y que el "reconocimiento fotográfico no priva de validez a las demás diligencias sumariales o pruebas del juicio oral que pudieran practicarse sobre el mismo dato de esa identificación", y, por todo ello, "el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes", pues "la exhibición de varias fotografías de distintas personas a los testigos no constituye en realidad una diligencia de reconocimiento de identidad, sino una actuación previa de investigación, realizada generalmente por la Policía, con la finalidad de orientar adecuadamente las pesquisas encaminadas a la identificación del autor de los hechos"; en definitiva, de conformidad con la doctrina establecida por el Tribunal Supremo (así sentencias del 18 de octubre de 1989 , 16 de febrero de 1990 , 21 de junio de 1993 , 2 de octubre de 2001 y 30 de diciembre de 2009 ), el reconocimiento efectuado en el juicio oral viene a corregir cualquier incorrección que se haya podido cometer previamente en el reconocimiento en rueda, operando este reconocimiento en el plenario como verdadera prueba, suficiente para enervar la presunción de inocencia del inculpado.

En el presente caso el perjudicado Nicolas ya había identificado, en la diligencia de reconocimiento en rueda practicada en la fase de instrucción, al acusado, y, en el plenario, además de ratificar el resultado de la citada diligencia, identificó nuevamente, sin ningún género de dudas, al acusado, por lo que las posibles deficiencias respecto al reconocimiento de Benigno alegadas el escrito de recurso deben ser desestimadas, pues, como se ha dicho, el reconocimiento efectuado en el plenario constituye prueba de cargo de entidad suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Y en cuanto a las posibles contradicciones o inexactitudes en que tanto Inocencio como Nicolas pudieran haber incurrido en sus declaraciones, carecen de la relevancia que pretende dársele en el escrito de recurso, pues, en todo caso, recaen sobre datos accesorios o secundarios. Como señaló el Tribunal Supremo en la sentencia 2852/2011, de 10/05/2011 " Como puede fácilmente comprenderse, resulta totalmente inevitable que al comparar las declaraciones que presta un testigo en la fase de instrucción con las que hace después en la vista oral del juicio afloren algunas diferencias, omisiones y contradicciones. En primer lugar, porque el sujeto que declara no retiene en la memoria las mismas imágenes, datos concretos y palabras en un primer momento, a las pocas fechas de haber sucedido los hechos, que cuando ha ya transcurrido cierto tiempo. En segundo lugar, un mismo hecho no es nunca relatado o expuesto con las mismas palabras en dos ocasiones distintas por una misma persona, incluso aunque transcurra escaso margen de tiempo entre la primera y la segunda declaración. Y por último, también resulta obvio que la persona que transcribe la declaración en el acta no plasma literalmente todo su contenido, sino que trastoca, modifica y varía de forma involuntaria e inconsciente los vocablos, las expresiones y los propios giros lingüísticos utilizados por el testigo, alteración muy difícil de evitar en muchos supuestos, pero que acaba afectando ineluctablemente al contenido del testimonio prestado.

Partiendo, pues, de esa premisa empírica incuestionable, no cabe desvirtuar de plano un testimonio por la circunstancia de que no coincida literalmente con otro anterior prestado por el mismo sujeto en la causa o con el de otro testigo, ya que de ser así parece claro que la eficacia de la prueba de cargo se volatilizaría en la mayoría de los casos. Debe, por el contrario, el juzgador ponderar si las discrepancias entre los dos testimonios compulsados afectan a hechos o datos nucleares o si sólo conciernen a circunstancias fácticas periféricas o secundarias, pues en este último caso no puede considerarse que la prueba testifical quede mermada en su virtualidad verificadora".

Debe por todo ello concluirse que la inferencia alcanzada en la sentencia apelada respecto a la comisión por el acusado de un delito de robo con intimidación, por cuanto, como ha establecido la jurisprudencia del Tribunal Supremo, para apreciar la existencia de la intimidación bastan las actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias existentes hay que reconocer la idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( STS 650/2008 ) y, por ello, basta con exhibir el arma en silencio, sin necesidad de dar explicaciones verbales, para que la intimidación se produzca, porque así queda comunicado el propósito del sujeto agente ( STS 1547/99 ), se presenta como lógica y razonable, sin que la Sala encuentre elementos objetivos que sugieran una valoración de la prueba por el Juez de instancia que pueda considerarse manifiestamente errónea o inconsistente, por lo que no se aprecian razones para proceder a su rectificación por vía de recurso.

Debemos ahora examinar la alegación relativa a la presunta vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por la vulneración del derecho a obtener una resolución motivada de todos los temas planteados (incongruencia omisiva). Ciertamente en la sentencia apelada no se abordó la petición formulada por la defensa de Benigno por la que solicitó que, para el caso de que no se decretara la libre absolución de su defendido, los hechos enjuiciados se tipificaran como constitutivos de un delito de robo del artículo 242.4 del Código Penal ; no obstante lo anterior, y como quiera que en la sentencia se razonó y concluyó que los hechos eran constitutivos de un delito de robo del artículo 242.1 del Código Penal , debe estimarse que, de manera implícita, la citada petición fue desestimada, sin que, en consecuencia, proceda estimar la pretensión formulada por el recurrente de que se decrete la nulidad de la sentencia dictada por el Juez de lo Penal.

Sin embargo, en atención tanto al contenido del relato de hechos probados como a lo declarado en el plenario por los dos perjudicados debe estimarse en el presente caso que sí resulta procedente, tal y como se interesó por el recurrente, la aplicación del tipo atenuado del apartado 4 del artículo 242 del Código Penal . Como ha establecido jurisprudencia ya consolidada, la apreciación del subtipo atenuado del artículo 242.4 (antes 242.3) del Código Penal , está sujeta a una doble condición: de un lado, la menor intensidad del ataque o coacción personal y, de otra parte, la escasa cuantía del perjuicio irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad, debiendo cuidarse especialmente el principio de proporcionalidad ( SSTS 207/2006, 7-2 ; 380/2000, 28-7 ), viniendo determinada la rebaja de la pena por la menor antijuridicidad del hecho, no por consideraciones relativas a una culpabilidad disminuida, lo que se desprende de los términos legales "entidad de la violencia o intimidación" y "circunstancias del hecho" ( STS 664/1999, 26-4 ). En el presente caso la intimidación consistió en la exhibición de lo que Inocencio creyó era un arma de fuego, sin que el acusado empleara palabras amenazantes o un comportamiento agresivo, y el perjuicio patrimonial sufrido por las víctimas fue de escasa cuantía, por lo que debe estimarse la concurrencia del requisito de la "menor entidad" de la intimidación ejercida que justifica la aplicación del tipo atenuado.

En atención a lo anteriormente expuesto procede, con estimación en este particular del recurso de apelación, condenar al acusado Benigno como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.4, en relación con el 242.1, del Código Penal . En cuanto a la individualización de la pena, al concurrir una circunstancia agravante y dos circunstancias atenuantes, procede imponerle la de 1 año y 3 meses de prisión.

QUINTO .- Se declaran de oficio las hipotéticas costas procesales causadas en esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que , con estimaciónparcial del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 9 de junio de 2011, aclarada por auto de fecha 11 de julio de 2011, dictada en las presentes actuaciones de Juicio Oral Nº 302/2010, por el Juzgado de lo Penal Número 6 de A Coruña , debemos revocar dicha resolución para condenar al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación del artículo 242.4, en relación con el 242.1, del Código Penal , con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reincidencia, drogadicción y reparación del daño, a la pena de 1 año y 3 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, manteniendo invariables el resto de los pronunciamientos de la citada sentencia.

Se declaran de oficio las costas que se hubieran podido devengar en esta alzada.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.