Sentencia Penal Nº 276/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 58/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

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AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 58 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 207 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 5 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 276/2012

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA : DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA : DÑA. LUCIA MARIA TORROJA RIBERA

MAGISTRADO : D. LUIS ANTONIO MARTINEZ DE SALINAS ALONSO

En MADRID a, veintiuno de Mayo de dos mil doce.

VISTO, por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. Ana Lourdes González-Olivares Sánchez, en representación de Leandro , contra la Sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alcalá de Henares (Madrid), habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 13-10-2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO:

El acusado debe satisfacer a doña Dolores la cantidad de 33.768, 45 euros más los intereses legales, junto con las mensualidades devengadas hasta la fecha del juicio.

Se imponen las costas al acusado.""/i>

Y como Hechos Probados, expresamente se recogen los de la sentencia apelada:

Sentencia de Separación de 12 de septiembre de 1997 del JPI número 2 de Coslada, que disponía que el acusado debía pagar a la que fue su esposa, doña Dolores , la cantidad de 50.000 pesetas mensuales en concepto de alimentos a favor de sus hijos menores de edad, no habiendo abonado dicha cantidad desde el mes de mayo de 2002 hasta el día 13 de octubre de 2008, en que se dictó Auto de Procedimiento Abreviado, a excepción de un ingreso de 200 euros que realizó en el mes de enero de 2008."

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal del hoy recurrente se interpuso recurso de apelación, que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho, solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo Penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día de hoy.

Hechos

Se aceptan y se tienen por reproducidos los de la resolución recurrida, a excepción de la "frase desde el mes de mayo de 2002 hasta el día 13 de octubre de 2008", que deberá sustituirse por la frase "desde el día 24 de enero de 2005 hasta el día 13 de octubre de 2008".

A los anteriores hechos resultan de aplicación los siguientes:

Fundamentos

PRIMERO .- La Procuradora Doña Ana Lourdes González-Olivares Sánchez, actuando en nombre y representación de Leandro , formuló recurso de apelación contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares con fecha 13 de octubre de 2011 en el Procedimiento Abreviado número 207 /2011.

Alegaba en su recurso su disconformidad en cuanto al apartado de Hechos Probados, entendiendo que lo relatado en los mismos no tenía apoyo en la prueba practicada, dada la falta de ingresos de su patrocinado, inactivo laboralmente desde el año 2000, situación que era conocida por la denunciante, a la que su representado le indicó que la única manera de hacer frente al pago de las cantidades debidas era mediante la venta de la vivienda que ambos tienen en la localidad de Yepes (Toledo), solución que no ha sido nunca aceptada por la denunciante.

En cuanto a los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, señalaba que en el supuesto de autos no concurría el elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone, pues su patrocinado ha mantenido en todo momento una actitud positiva en su obligación pecuniaria respecto de sus hijas, no pudiendo ejecutarla ante la falta de capacidad económica motivada por su falta de actividad profesional, pues el hecho de ser administrador de alguna empresa no garantiza una capacidad económica, no habiendo acreditado la Acusación Particular documentalmente la solvencia económica de dichas empresas, que carecen de actividad ya desde hace más de diez años y que sólo tienen deudas y embargos.

Por todo ello, solicitaba la revocación de la resolución recurrida y la absolución de su patrocinado.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- La representación procesal de Dolores en su escrito de impugnación al recurso solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- El recurso debe prosperar parcialmente.

Las conclusiones a las que llegó en su sentencia el Ilustrísimo Magistrado Juez a quo no pueden considerarse ilógicas, irrazonables o arbitrarias, visto el contenido de la denuncia formulada con fecha 24 de enero de 2008 por Dolores , que obra a los folios 2 a 4 de las actuaciones, la sentencia dictada en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Coslada con fecha 12 de septiembre de 1997 , obrante a los folios 10 a 14 de las actuaciones, en la cual se imponía al acusado la obligación de abonar 50.000 pesetas mensuales en concepto de alimentos para el sostenimiento conjunto de sus hijas, el informe de vida laboral del acusado, obrante a los folios 54 a 58, las declaraciones prestadas tanto por la denunciante, obrantes al folio 62, como por el denunciado, obrantes a los folios 104 y 105, y, fundamentalmente, el resultado de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral en condiciones de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas.

En dicho acto, el acusado manifestó que la sentencia de separación establecía su obligación de abonar 50.000 pesetas mensuales y que no abonaba dicha cantidad desde mayo de 2002 porque vivía en lo que era su segunda vivienda y se tuvo que ir, teniendo que alquilar una vivienda, lo que le desequilibró económicamente. También manifestó que no ha tenido un trabajo fijo, que vive de alquiler y que ha solicitado la modificación de medidas. Que trabajó en diversas empresas, pero sólo lo hizo algunos días y que vive de trabajos ocasionales, sin darse de alta. Que tuvo un vehículo a motor, un Mitsubishi, pero se lo embargaron. Admitió que era administrador de dos empresas de Yepes, indicando que las mismas llevan ocho o nueve años inactivas, pero, que, con respecto a una de ellas, la Gestoría no dio la baja en autónomos. Él estuvo de alta en autónomos y en el Régimen General. Señaló que acordaron vender el chalet su ex mujer y él y que él le ha propuesto dos compradores a su ex mujer y que a ella le parecía poco el dinero obtenido por la venta. Manifestó también que renunciaba a su parte y que la vivienda no se había escriturado. Que veía en la venta de la casa la única manera de satisfacer sus deudas y por eso no había solicitado antes la modificación de medidas.

A su vez, la denunciante manifestó que su ex marido no le paga desde el año 2002 hasta la actualidad. No sabe si trabaja ni nada de él. Ahora no tiene trabajo, pero antes si, tenía empresas de construcción. Tenía un todoterreno grande. Su marido se ha puesto en contacto con ella una o dos veces para vender la casa de Yepes como medio para zanjar la deuda y días antes de venir aquí le ofreció su parte en la venta. La casa no se puede escriturar y ve muy difícil que se venda. Sabe que su marido tenía trabajo por sus hijas. El vehículo lo tenía hace diez años.

El Magistrado Juez a quo ha considerado acreditado que el acusado ha dejado de pagar la cantidad adeudada a su ex esposa en concepto de alimentos en favor de sus hijas desde el mes de mayo de 2002 hasta el día 13 de octubre de 2008, a excepción del ingreso de 200 euros que realizó en el mes de enero de 2008.

Dado que la prescripción es un instituto que puede apreciarse de oficio en cualquier momento del procedimiento y que, como consta en autos, la denuncia fue presentada por Dolores con fecha 24 de enero de 2008, es obvio que las mensualidades adeudadas con anterioridad al día 24 de enero de 2005 sólo pueden reclamarse en la vía civil, ya que, a la fecha de presentación de la denuncia, los hechos ocurridos con anterioridad al plazo de tres años de prescripción que estipulaba el artículo 131 del Código Penal , se hallarían prescritos, al ser aplicable la anterior legislación, anterior a la reforma introducida por la Ley Orgánica 15/2003, que entró en vigor el día uno de octubre de 2004, por ser la legislación más favorable al reo.

El acusado ha alegado su imposibilidad de proceder al pago. Sin embargo, no ha acreditado la misma y en el delito de abandono de familia por impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal , establecida la obligación de pago en virtud de resolución judicial, corresponde a la parte obligada al mismo acreditar su falta de recursos, ya que ésta ha de presumirse, máxime en el caso de que dicha obligación se acordase, como es el caso, por ambas partes de mutuo acuerdo en Convenio Regulador aprobado en resolución judicial, cuando no hay sido instada con posterioridad la modificación de las medidas.

Del informe de vida laboral del acusado consta que el mismo estuvo trabajando para la empresa Carrión Fernández S.L. desde el día 19 de abril de 2006 hasta el día 8 de junio de 2006 y para la empresa Pripal S.L. desde el día 19 de junio de 2006 hasta el día 6 de julio de 2006, para la empresa Promotora y Constructora Rai de Córdoba desde el día 10 de julio de 2006 hasta el día 31 de julio de 2006 y desde el día 22 de agosto de 2006 hasta el día 31 agosto de 2006, así como en la actividad de construcción de edificios desde el día uno de noviembre de 2000 hasta el día 30 de noviembre de 2006, estando trabajando como autónomo entre los años 2000 y 2007, hecho éste que ha reconocido el acusado en el acto del juicio oral, en el que indicó que había desempeñado trabajos esporádicos, si bien sin estar dado de alta en la Seguridad Social, así como que estuvo en el régimen de autónomos y en el Régimen General al mismo tiempo por un error de la Gestoría. Y, si bien arguyó que las empresas de las que era administrador carecían de actividad económica, no acreditó dicha circunstancia, lo que le hubiera sido fácil de efectuar.

Todo ello nos conduce a la estimación parcial del recurso y a la confirmación de la resolución recurrida, salvo en el extremo de considerar prescritos los hechos objeto de la denuncia anteriores al día 24 de enero de 2005, lo que determinará la consiguiente reducción en el importe de la responsabilidad económica del acusado, debiendo deducirse de la cantidad de 33.768,45 € estipulada en la sentencia la correspondiente al período temporal comprendido entre el mes de mayo de 2002 y el día 24 de enero de 2005.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de esta alzada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Leandro contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal número 5 de Alcalá de Henares( Madrid) con fecha 13 de octubre de 2011 en el Procedimiento Abreviado número 207/2011, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de estimar prescritos los hechos objeto de la denuncia anteriores al día 24 de enero de 2005, debiendo deducirse del importe de la responsabilidad económica del acusado, de 33.768,45 €, la cantidad correspondiente al período comprendido entre el mes de mayo de 2002 y el día 24 de enero de 2005, con declaración de oficio de las costas causadas en esta instancia.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dª LUCIA MARIA TORROJA RIBERA, estando celebrando audiencia pública. Certifico.