Sentencia Penal Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 73/2013 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OVIEDO

SENTENCIA: 00276/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de OVIEDO

Domicilio: PALACIO DE JUSTICIA DE OVIEDO, C/ COMTE. CABALLERO S/N- 5ª PLANTA

Telf: 985.96.87.63-64-65

Fax: 985.96.87.66

Modelo:213100

N.I.G.:33044 43 2 2012 0007261

ROLLO:APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000073 /2013

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de OVIEDO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000109 /2011

RECURRENTE: Juan Alberto

Procurador/a: RAFAEL COBIAN GIL-DELGADO

Letrado/a: JULIA ALVAREZ MORO

RECURRIDO/A:

Procurador/a:

Letrado/a:

SENTENCIA Nº 276/2013

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JOSE MARIA ALVAREZ SEIJO

MAGISTRADOS ILMAS. SRAS.

DOÑA COVADONGA VAZQUEZ LLORENS

DOÑA MARIA LUISA BARRIO BERNARDO RUA

En Oviedo, a veintiocho de junio de dos mil trece.

VISTOSen grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, constituida por los Sres. del margen, los presentes autos de Juicio Oral seguidos con el nº 109/11 en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo (Rollo de Sala 73/13), en los que aparece como apelante: Juan Alberto representado por el Procurador don Rafael Cobián Gil- Delgado, bajo la dirección Letrada de doña Julia Leontina Alvarez Moro ;y como apelado: El Ministerio Fiscal; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrado Doña COVADONGA VAZQUEZ LLORENS procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.-En el Procedimiento Abreviado expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dicto sentencia en fecha 18-02-13 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO:Que debo condenar y condeno a Juan Alberto como autor de un delito con la salud pública de los arts. 368 y 369-8 del CP a la pena de prisión de tres años y un día con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 328,58 e, con la responsabilidad personal subsidiaria de tres días de prisión para el caso de impago y abono de costas. Se acuerda el comiso de la droga intervenida y posterior destrucción de la misma'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitado con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª se procedió al señalamiento de la vista para el día 25 de junio del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.

TERCERO.- Se aceptan los de la sentencia impugnada y entre ellos la Declaración de Hechos Probadoscon la única precisión de eliminar del relato la mención referida a 'con propósito de ulterior distribución en el Centro' añadiendo que 'el acusado es consumidor de sustancias estupefacientes de larga evolución'.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado y tras alegar error en la apreciación de la prueba e infracción del principio de presunción de la inocencia interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva a su representado del delito contra la salud pública por el que fue, a su entender, indebidamente condenado, habida cuenta de que de las pruebas practicadas a su entender, no puede deducirse en modo alguno que la sustancia intervenida estuviera destinada a la distribución en el centro penitenciario a terceras personas sino a su propio consumo.

SEGUNDO.- Cierto es, y así lo afirma reiterada doctrina constitucional que el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez 'a quo' dado que el recurso de apelación otorga al Tribunal 'ad quem' plenas facultades para resolver cuantas cuestiones se planteen. No obstante por regla general ha de reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el juez en cuya presencia se practicaron, por lo que es este juzgador y no el de alzada quien goza del privilegio de intervenir personalmente en su práctica y valorar correctamente sus resultados; ventajas derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica de las pruebas, de las que carece el Tribunal de apelación, lo que justifica que, en principio, deba respetarse el uso que de la facultad de apreciar en conciencia la actividad probatoria sometida a su consideración, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hayan hecho el Juez, salvo que la argumentación que sirva de fundamento a su resolución resulte arbitraria, ilógica o irracional.

En el supuesto sometido a consideración en esta alzada, el detenido examen de las actuaciones y especialmente el resultado de la actividad probatoria practicada en el acto de la vista oral, una vez visionado el soporte documental en que el mismo quedó grabado, no permiten llegar a la misma conclusión que la reflejada por la juzgadora de instancia en su sentencia al no poder compartirse los argumentos contenidos en los fundamentos de derecho de su resolución.

Es cierto que la cantidad de droga intervenida al acusado 60,18 gr. de hachís es importante y excede de la cifra, normalmente establecida de cantidades superior a los 50 gr., a partir de la cual la jurisprudencia, con arreglo a los criterios sentados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes dependiente del Ministerio del Interior, considera una tenencia excesiva para dedicarla al autoconsumo, pero ello no merece mas consideración que la de presunción iuris tantum, por lo que se hace preciso examinar todas y cada una de las circunstancias concurrentes en el supuesto concreto, máxime si se tiene presente que como se indica en la Sentencia del T. Supremo de 15 de noviembre de 2007 una nueva línea jurisprudencia eleva dicho limite a 100 gramos STS. 1.6.97 , e incluso la STS 403/2000 de 15 de marzo ha considerado que la sustancia que habitualmente puede acumular un consumidor para satisfacer su propio consumo puede llegar a un máximo de 100 a 150 gramos.

No cabe, consecuentemente, considerar que la detentación de una determinada cantidad de sustancia tóxica, evidencie, sin más su destino al trafico, pues se hace preciso comprobar en cada caso concreto las circunstancias concurrentes. Para la punibilidad de los supuestos de tenencia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, como reiteradamente viene declarando una consolidada doctrina del Tribunal Supremo, es preciso que, junto al elemento objetivo de la tenencia efectiva, concurra el elemento subjetivo tendencial de la voluntad o intencionalidad del autor de los hechos, de dirigir las sustancias al tráfico o consumo de terceros, que, como elemento de carácter psicológico, sólo puede venir acreditado, a falta de un reconocimiento expreso del autor, por medio del juicio de inferencia a través de la valoración de las circunstancias concurrentes, todas convergentes hacia la racional, lógica y consecuente conclusión de desvelar en su autor, la referida intencionalidad de tráfico, elemento indispensable para la aplicación del precepto penal de referencia. Tales circunstancias, múltiples y variadas, pueden ser las siguientes: la condición de consumidor de las sustancias aprehendidas en el autor de los hechos, la cantidad de droga aprehendida y su naturaleza, la forma de presentación, el lugar en que se ocultaba, las manipulaciones realizadas sobre la misma, la tenencia de útiles para la distribución o preparación de la sustancia, el lugar en el que se produce la detención y sus circunstancias, actitud del autor de los hechos ante la intervención policial, antecedentes del mismo sobre hechos de naturaleza análoga, recursos económicos del autor de los hechos en orden a determinar la autosuficiencia económica para el mantenimiento de su adicción, y cualesquiera otros que puedan aportar información sobre cual era la intencionalidad del acusado sobre las sustancias que poseía ( Sentencias del Tribunal Supremo, 17-1-84 , 9-6-82 , 20-9- 99 entre otras).

Por ello, en el presente caso las circunstancias concurrentes no permiten compartir la afirmación de que la droga intervenida al acusado fuera preordenada al tráfico, por cuanto dicho extremo se desestima al negarle en la instancia la condición de toxicómano, extremo que por el contrario estima la Sala ha quedado debidamente acreditado según resulta de la documental incorporada a la causa y en especial de los informes obrantes a los folios 161 y ss., pues el recurrente es politoxicómano desde la adolescencia, no habiendo estado en tratamiento de deshabituación hasta que ingresó en programa de dependencia del Centro Penitenciario del que fue expulsado a principios de 2008, constándole consumo de cannabis tras disfrutar un permiso de salida en febrero de 2009. Por ello y a pesar de que el peso de la droga intervenida pueda estimarse excede de los límites aceptados jurisprudencialmente para el autoconsumo, teniendo en cuenta, como repetidas veces se ha dicho en la doctrina de la Sala 2ª del Tribunal Supremo que se puede estimar en cinco gramos el consumo personal medio de esa sustancia, por lo que la tenencia de esa cantidad no es excesiva para la satisfacción de necesidades medias de hachís para quince días, sin que pueda tampoco olvidarse que los permisos de salida del centro penitenciario se suelen distanciar unos dos meses, extremos que lleva a este Tribunal a estimar que la intencionalidad del acusado respecto del destino de la droga intervenida era el de autoconsumo, máxime si se tiene presente que tampoco se ha recibido declaración a los funcionarios de prisiones sobre la existencia de sospechas o conductas que evidenciaran actos de tráfico, no constando que el recurrente tenga antecedentes penales ni policiales de tráfico de drogas.

Por todo ello esta Sala entiende, en contra del criterio del Ministerio Fiscal y del juzgador de instancia que en este supuesto la mera tenencia de hachís en las condiciones dichas y dada su acreditad condición de toxicómano no permite llegar a la conclusión de que su producto estuviera destinado al tráfico ilícito, por lo que es procedente la revocación de la sentencia condenatoria dictada acordando la libre absolución del acusado y declarando de oficio las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal nº 3 de Oviedo en actuaciones de Juicio Oral 109/2011, de que dimana el presente Rollo debemos revocar y revocamos dicha resolución, y en consecuencia, absolvemos con todos los pronunciamientos favorables al acusado Juan Alberto del delito contra la salud publica por el que había sido acusado, declarando de oficio de las costas judiciales ocasionadas en ambas instancias.

Devuélvanse los autos a su procedencia con testimonio de la presente, que se notificará con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J . haciendo saber a las partes que la presente resolución es firme, por no caber contra ella recurso alguno ordinario y archívese el Rollo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia pública por el Ilma. Sra. Magistrado Ponente el día hábil siguiente al de su fecha, de lo que doy fe.