Sentencia Penal Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 16/2013 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

HUELVA

PENAL - JUICIO ORAL

Procedimiento abreviado 16/2.013

Juzgado de Instrucción nº 3 de Ayamonte

Procedimiento abreviado 20/2011

Diligencias Previas 2.430/2010

SENTENCIA NÚM

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Antonio G. Pontón Práxedes

Magistrados:

D. Santiago García García

D. Francisco Bellido Soria

En la ciudad de Huelva a 03 de octubre de 2.013.

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen y bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don Francisco Bellido Soria, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Ayamonte (Huelva), seguida, por el procedimiento abreviado contra Gervasio , con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Mariano y Asunción , nacido el NUM001 -78 en Badajoz y vecino de la misma, con domicilio en la CALLE000 , nº NUM002 , con instrucción, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Son partes el Ministerio Fiscal y el acusado antes citado, que está representado por el Procurador sr. Garrido Tierra y defendido por el Letrado sr. Duque Mora.

Antecedentes

PRIMERO: Convocadas las partes a juicio oral, éste se celebró el día 03 de los corrientes, con el resultado que consta en el acta al efecto levantada, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal y el acusado asistido del Letrado sr. Revilla Parody.

SEGUNDO: Después de darse cuenta de los escritos de acusación y defensa, las partes comparecientes emplean como medios de prueba: Declaración del acusado que reconoce los hechos objeto de acusación, pero que mostró disconforme con la pena y pericial de análisis de la sustancia intervenida, así como pericial médico forense sobre adicción a consumo de sustancias de abuso del acusado.

TERCERO: El Ministerio Fiscal formuló acusación contra Gervasio por un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, reputando autor del delito al antes citado, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión y multa de 160,00 euros, con treinta días de responsabilidad personal subsidiaria para caso de impago, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Procede acordar el comiso y destrucción de los efectos intervenidos, comiso y destrucción de toda la sustancia intervenida.

CUARTO: Presentado escrito de defensa por la representación del acusado, se solicito, en disconformidad con el escrito de acusación, su libre absolución. Subsidiariamente y para el caso de que se le encontrase responsable de los hechos de que viene acusado, que le sea aplicable la circunstancia atenuante de drogadicción al padecer grave adicción a sustancias tóxicas.

QUINTO: Las partes no consideran necesaria la prosecución del juicio a la vista del reconocimiento de los hechos que realiza el acusado.

En dicho acto el Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales, en la segunda para considerar los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368, párrafo segundo del CP . En la quinta para solicitar la pena de un año, seis meses y un día de prisión y el resto las elevó a definitivas.

La defensa modifica sus conclusiones provisionales para adherirse a la petición definitiva del Ministerio Fiscal.

El acusado en uso de la palabra, manifiesta que no tiene nada más que añadir.

UNICO: Gervasio , mayor de edad, con antecedentes penales no computables en esta causa, el 11 de noviembre de 2010, sobre las 12.30 horas fue detenido por agentes de la Guardia Civil en las inmediaciones de la calle Canarias de la localidad de Lepe, al ser sorprendido cuando contactaba con una tercera persona a la que ofrecía un sobre con una sustancia de color blanco dándole esta dinero a cambio. Cuando el antes citado fue detenido tenía en su poder cinco dosis de heroína con la finalidad de destinarla ilegalmente al consumo por terceras personas.

La sustancia intervenida convenientemente analizada resultó pesar 0.2986 gramos, conteniendo heroína en un 2.73%, con un grado de pureza de 3'68%. El valor total de la sustancia intervenida es de 53,8 euros. El acusado igualmente tenía en su poder moneda fraccionada en cantidad de 70,00 euros, producto de la venta en billetes de 20, 10 y 05 euros.

Fundamentos

PRIMERO: A la relación de hechos probados se ha llegado habiendo partido del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la Constitución Española y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto del juicio oral, y tras apreciar, en conciencia las pruebas practicadas conforme establece el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conectado a las garantías prescritas en el art. 120 de la Carta Magna y en virtud de los arts. 10 y 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y art. 14 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos . Por tanto el relato histórico que antecede es fruto de la prueba practicada en particular la declaración del acusado que reconoce los hechos del escrito de acusación.

SEGUNDO: El art. 368 del Código Penal castiga a los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.

La jurisprudencia se ha ocupado de especificar que para que se de el delito se hace necesario un elemento objetivo y otro subjetivo, en este sentido podemos citar la sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 18.11.00 cuando expresa que: 'El Tribunal, entre otras consideraciones, expone que nos encontramos ante un delito que se integra por un elemento objetivo o actividad del sujeto que se integra por el cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de las sustancias que enumera el art. 368 CP 1995 . Tales actividades abarcan, pues, la preparación por medios adecuados de los productos, el comercio en general, el ponerlos en condiciones de venta, la compraventa, transmisión, donación, introducción en territorio nacional y demás actividades de tráfico, aunque no se obtenga beneficio económico. Las sustancias sobre las que recae la actividad han de ser drogas tóxicas o estupefacientes, entre las que se encuentra la cocaína, cualquiera que sea la cantidad de tenencia o tráfico. El elemento subjetivo, característico del delito, es el ánimo de tener o traficar con conocimiento de la ilicitud de esta tenencia o almacenamiento y tráfico o comercio. Dolo, conocimiento y voluntariedad que se presume en materia de drogas por ser pública la ilicitud de su tenencia y tráfico, en este sentido podemos citar la SAP de Huelva Secc. 1ª de 29.07.2.005 .

Asimismo, se trata de un delito intencional, como defensa penal de la salud pública comunitaria por el riesgo que supone el tráfico de las sustancias indicadas'.

El Tribunal Supremo tiene dicho que la heroína es sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, ( STS. 29.12.97 , 30.01.98 y 27.11.2007 , entre otras).

TERCERO: Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública del art. 368, párrafo segundo del CP ., respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, como los han calificado en definitiva las partes intervinientes.

Aplicando lo anterior al caso que nos ocupa y partiendo de los hechos probados, reconocidos por el acusado, se dan en su proceder los elementos del delito que nos ocupa por cuanto que fue sorprendido por la Guardia Civil, vendiendo un sobre con una sustancia pulverulenta que contenía heroína a una persona, ocupándosele dinero producto de la venta de sustancia estupefacientes y cinco papelinas más que destinaba a dicha acticidad, según ha admitido el acusado, siendo tal sustancia un tóxico de los que causan grave daño a la salud como reconoce la jurisprudencia, posesión y venta de dicha sustancia que se concreta en las cantidad que se hace constar en el relato fáctico dado por probado, según se desprende también del análisis realizado por laboratorio oficial del Área de Sanidad de la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, consistente en acta de pesaje y análisis de la sustancia intervenida que obra al folio 27 de las actuaciones, del que resulta que la sustancia intervenida se identificada como heroína, que tenía una pureza del 02'73%, con un peso de 0'2986 gramos.

También se da en la conducta del acusado el elemento subjetivo de la intencionalidad por cuanto que reconocen en el acto del juicio los hechos y por lo tanto que la sustancia intervenida estaba destinada a la venta a terceras personas, siendo sorprendido en un acto de venta del citado estupefaciente, conociendo la ilicitud de tal conducta, como requiere el tipo y la jurisprudencia que lo interpreta arriba citada, lo que demuestra su proceder traficando con ella en perjuicio de salud pública y con respecto de sustancias que causan grave daño a la salud, con lo que se dan los elementos del tipo que forma parte de la acusación.

Por las circunstancias que concurren en el hecho y las personales del acusado, se considera que debe encuadrarse su conducta en la modalidad menos grave del tipo penal arriba referenciado, por cuanto que los hechos tienen una limitada entidad por la escasa cantidad de droga que portaba el acusado, que además era de una ínfima calidad, además de que se trata de una persona relativamente joven 35 años, sin antecedentes penales computables a efectos de esta causa cuando ocurrieron estos hechos, que presentaba criterios de consumo de drogas de abuso, que sufragaba con las venas que realizaba, convirtiéndose en una conducta ilícita al parecer de carácter instrumental.

CUARTO: Del delito contra la salud pública ya definido es responsable en concepto de autor Gervasio , por la participación directa y voluntaria que tuvo en su ejecución.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO: El Código Penal establece en los arts 61 a 72 las reglas para la aplicación de las penas, por lo que teniendo en cuenta tal regulación procede imponer por el delito ya citado a Gervasio , la pena de un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160,00 euros, con treinta días de arresto personal sustitutorio caso de impago por insolvencia conforme al art. 53.2 CP . Para la determinación de la pena privativa de libertad, que se impone inferior en grado a la determinada para el delito del primer párrafo del art. 368 CP , se ha tenido en cuenta la petición de las partes acusadora y acusada, que se considera adecuada a los hechos y circunstancias del culpable, ya mencionadas con anterioridad, teniendo además en cuenta el reconocimiento que de los hechos han realizado el acusado.

Procede el abono de la prisión preventiva sufrida conforme establece el art. 58 del Código Penal .

SEXTO:Caso de existir costas se entenderán impuestas a al condenado por la infracción criminal cometida en virtud de lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal .

SEPTIMO: En cuanto a la responsabilidad civil nada que resolver a la vista de que no hay peticiones de parte en este sentido.

OCTAVO: El artículo 374 del Código Penal dispone en su número primero que: En los delitos previstos en los arts. 301.1, párrafo segundo, y 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el art. 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias con sujeción a lo dispuesto en el art. 127 de este Código .

El número 4 establece que los bienes, medios, instrumentos y ganancias definitivamente decomisados por sentencia, que no podrán ser aplicados a la satisfacción de las responsabilidades civiles derivadas del delito ni de las costas procesales, serán adjudicados íntegramente al Estado.

En aplicación de tal regulación se acuerda el comiso y destrucción de la sustancia intervenida conforme se dispone en el número primero del artículo citado, destrucción que habrá de referirse a la totalidad de la sustancia aprehendida que se relaciona en el relato de hechos dado por probado, salvo lo consumido en el análisis por obvias razones; por cuanto que es congruente con las normas citadas y de lo dispuesto en el art. 127 del Código Penal .

Se acuerda así mismo el comiso y adjudicación al Estado del dinero intervenido al sr. Alvaro en el momento de su detención por importe de 70'00 euros, al proceder de la venta ilícita de la droga. Firme que sea esta resolución se librará oficio, con testimonio de la sentencia y del auto acordando la ejecución de la misma a la Presidencia de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones a que se refiere la Ley 17/2.003 de 29 de mayo, a los efectos regulados en la misma y dentro del plazo a que se refiere el art. 5 de la mencionada Ley .

Vistos los preceptos citados y los arts. 9 , 10 , 24 , 117 , 120.3 de la Constitución , 6 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales , 2 , 5 , 7 , 11 , y 87 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 1 , 2 , 5 , 7 , 10 , 15 , 19 , 27 , 32 , 33 , 35 , 36 , 37 , 39 , 40 , 42 , 43 , 44 a 60 , 116 del Código Penal , 14 , 142 , 239 , 240 , 741 , 742 , 786 , 787 , 788 , 789 y 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

En atención a todo lo expuesto y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española y el resto del Ordenamiento Jurídico, condenamos a Gervasio , como autor responsable de un delito contra la salud pública del art. 368 párrafo segundo del CP , en la modalidad de sustancias de las que causan grave daño a la salud, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año seis meses y un día de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 160'00 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de treinta días, caso de impago por insolvencia y pago de costas.

Abónese al antes citado, en su caso, el tiempo de prisión preventiva que haya sufrido en esta causa.

Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, librando los despachos que sean necesarios para que se lleve a cabo la misma, lo que procederá firme que sea esta resolución.

Se acuerda también el comiso del dinero intervenido (70'00 euros), que se adjudica al Estado, adquirida firmeza la presente sentencia, por lo que deberá oficiarse dentro de los tres días siguientes al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones con sede en el Ministerio del Interior, a los efectos prevenidos en la Ley 17/2.003 de 29 de mayo, con el oficio se remitirá testimonio de la sentencia y del auto acordando la ejecución de la misma.

Líbrese certificación de esta resolución que se unirá a las actuaciones, notificándola a las partes como establece el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así lo pronunciamos y en consecuencia firmamos.

PUBLICACION: La de la anterior sentencia que lo ha sido en el día de su fecha, siendo leída por el Magistrado ponente, estando celebrando la Sala audiencia pública, doy fe.