Sentencia Penal Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 206/2013 de 03 de Junio de 2013

Encabezamiento

D. TOMAS YUBERO MARTINEZ

SECRETARIO DE SALA

RECURSO APELACION: 206/13

JUICIO ORAL: 242/12

JUZGADO PENAL Nº 6 - MOSTOLES

SENTENCIA NÚMERO: 276

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA

En Madrid, a 3 de junio de 2013.

VISTOS,por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid, en grado de apelación, el Juicio Oral nº 242/12 procedente del Juzgado Penal nº 6 de Móstoles y seguido por delito de estafa contra Coral , siendo partes en esta alzada como apelantes Juan Francisco y Macarena , con la adhesión del Ministerio Fiscal, y como apelada dicha acusada, y Ponente el Magistrado D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 6 de febrero de 2013, cuyo FALLO decretó: ' ABSUELVO a Coral del delito de estafa del que viene acusada en la presente causa, declarando de oficio las costas causadas'.

SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Juan Francisco y Macarena , al que se adhirió el Ministerio Fiscal Ana, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a la acusada, que solicitó la desestimación del recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el día 30 de mayo de 2013, se formó el Rollo de Sala nº 206/13 y dado el trámite legal, se señaló para la deliberación, votación y fallo en Sala el recurso el día de hoy.

Se aceptan de manera expresa los de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- La acusación particular de Juan Francisco y Macarena , con la adhesión del Ministerio Fiscal, alegan la existencia de un error en la valoración de la prueba y solicitan una sentencia condenatoria de Coral por el delito de estafa imputado, del que fue absuelta en el Juzgado de lo Penal, y ello sosteniendo una ponderación de las pruebas practicadas opuesta a la conclusión del órgano judicial. Sin embargo, tal pronunciamiento no puede realizarse en la vía del recurso de apelación cuando implique la valoración de medios de prueba personales, como sucede en este supuesto.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre , 259/94 de 3 de octubre , 272/94 de 17 de octubre , 157/95 de 6 de noviembre , 176/95 de 11 de diciembre , 43/97 de 10 de marzo , 172/97 de 14 de octubre , 101/98 de 18 de mayo , 152/98 de 13 de julio , 196/98 de 13 de octubre y 120/99 de 28 de junio ).

Sin embargo, a partir de la sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional , se modificó el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por numerosas sentencias, entre las más recientes: 28/08 de 11 de febrero, 29/08 de 20 de febrero , 36/08 de 25 de febrero , 115/08 de 29 de septiembre , 124/08 de 20 de octubre , 177 y 180/08 de 22 de diciembre , 1 y 3/09 de 12 de enero , 46 , 49 y 54/09 de 23 de febrero , 64/09 de 9 de marzo , 80/09 de 23 de marzo , 91/09 de 20 de abril , 103/09 de 28 de abril , 108/09 de 11 de mayo , 118/09 de 18 de mayo , 120/09 de 18 de mayo , 132/09 de 1 de junio , 144/09 de 15 de junio , 150/09 de 22 de junio , 170/09 de 9 de julio , 173/09 de 9 de julio , 184 y 188/09 de 7 de septiembre , 214 y 215 /09 de 30 de noviembre , 1 y 2/10 de 11 de enero , 30/10 de 17 de mayo , 127/10 de 29 de noviembre , 45 y 46/11 de 11 de abril , 135/11 de 12 septiembre , 142/11 de 26 de septiembre , 153 y 154/11 de 17 de octubre , 126/2012 de 18 de junio , 144/12 de 2 de julio , 201/12 de 12 de noviembre , 2/13 de 14 de enero , 22/13 de 31 de enero , 43/13 de 25 de febrero y 88/13 de 11 de abril .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

La imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

Es preciso añadir que la novedosa valoración probatoria que se propone se refiere materialmente a sustentar la concurrencia del elemento subjetivo del tipo imputado, pues la decisión absolutoria excluye la realidad del engaño característico y esencial para el tipo de estafa por la circunstancia de que la acusada cuando firmó el día 2 de marzo de 2005 el contrato de compraventa de la finca con los querellantes, consideraba que ostentaba la titularidad de la finca, en tanto había sido reservada y señalizada por su socio Felipe el día 23 de octubre 2004, aunque por encargo y con fondos de la entidad 'Dosío Proyectos Inmobiliarios SL'. De hecho, la resolución contractual de dicha adquisición no se produjo por parte de la empresa promotora 'Ducam SL' hasta dos años después, cuando no compareció al otorgamiento de la escritura pública. Las ulteriores vicisitudes al mencionado contrato de 2 de marzo de 2005 pueden encuadrarse en el ámbito del llamado dolo subsequens, que es atípico ( Sentencias de 20 de diciembre de 2006 , 16 de octubre de 2007 y 26 de abril de 2010 ).

La concurrencia del elemento subjetivo del tipo imputado es un supuesto expresamente excluido de las facultades revisoras por las sentencias del Tribunal Constitucional 170/09 de 9 de julio , 214/09 de 30 de noviembre , 127/10 de 29 de noviembre , 46/11 de 11 de abril , 135/11 de 12 septiembre , 126/2012 de 18 de junio y 144/12 de 2 de julio al considerar que no es una mera rectificación de la inferencia jurídica, sino la apreciación de un elemento fáctico del tipo.

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados, se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales supuestos; ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. El Tribunal Constitucional se ha cuidado de distinguir el derecho de acceso a la jurisdicción, derivado de la propia Constitución, del derecho de acceso a los recursos, que deriva de la ley procesal, de manera que la aplicación del principio interpretativo pro actione no tiene igual intensidad en ambos ámbitos, y no es posible imponer una concreta interpretación de la norma que permita el acceso al recurso ( Sentencias 138/95 de 25 de septiembre , 149/95 de 16 de octubre , 172/95 de 21 de noviembre , 70/96 de 24 de abril , 142/96 de 16 de septiembre , 160/96 de 15 de octubre , 202/96 de 9 de diciembre , 209/96 de 17 de diciembre , 210/96 de 17 de diciembre , 9/97 de 14 de enero , 176/97 de 27 de octubre , 201/97 de 25 de noviembre , 222/98 de 24 de noviembre , 235 y 236/98 de 14 de diciembre , 23/99 de 8 de marzo , 11/01 de 29 de enero , 48/01 de 26 de febrero , 236/01 de 18 de diciembre , 12/02 de 28 de enero y 114/04 de 12 de julio ). Salvo, claro está, en el caso de que quien recurra sea el acusado condenado en la instancia, en que es obligatoria su existencia ( art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En relación a la acusación pública, y mientras no se produzca una reforma procesal que lo habilite, es claro que tras la nueva doctrina constitucional, y con la excepción de los supuestos antes mencionados (inadmisión o falta de práctica de pruebas oportunamente pedidas; debate estrictamente jurídico o apreciación de prueba exclusivamente documental), goza de una única oportunidad para lograr la condena de la persona acusada.

En relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, la situación es idéntica, debiendo precisarse además que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( Sentencias 199/96 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/2000 de 31 de enero , 93/03 de 19 de mayo , 45/05 de 28 de febrero , 12/06 de 16 de enero , 176/06 de 5 de junio , 218/07 de 8 de octubre , 9/08 de 21 de enero , 34/08 de 25 de febrero , 145/09 de 15 de junio y 94/10 de 15 de noviembre ).

Este criterio se inscribe en el acuerdo adoptado en las Juntas de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid para la unificación de criterios de 29 de mayo de 2004 y de 26 de mayo de 2006.

SEGUNDO.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimacióndel recurso de apelación formulado por Juan Francisco y Macarena , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, debemos confirmary confirmamosla sentencia de fecha 6 de febrero de 2013 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Móstoles en el Juicio Oral 242/12, manteniendo íntegramente todos sus pronunciamientos, y declarando de oficio las costa procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndolas saber que contra la misma no cabe Recurso alguno, y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado de procedencia a los fines procedentes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Apelación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.