Sentencia Penal Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 172/2013 de 04 de Julio de 2013

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION Nº 172/2013.

JUICIO DE FALTAS Nº 8/2013.

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 54 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº : 276/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

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En Madrid a 4 de Julio de 2013.

VISTA, en segunda instancia, por el Ilmo. Sr. D. Francisco Jesús Serrano Gassent, Magistrado de la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal unipersonal en turno de reparto, conforme a lo establecido en el art. 82.2º, párrafo 2º, de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la presente apelación contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, de fecha 9 de Abril de 2013 , en la causa citada al margen, siendo parte apelante Dª. María Virtudes y partes apeladas D. Nemesio y el M. Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 9 de Abril de 2013 , siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: ' Probado y así se declara que conforme a la Sentencia de Divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia N° 25, de Madrid, de 17-2-2012 Nemesio tiene derecho, hasta el mes de septiembre de 2012, de seguir un régimen de visitas acorde con su horario laboral y que comprende dos días de visita continuada que se correspondan con sus días de libranza. Conforme a la sentencia, el denunciante libraba los días 19 y 20 de agosto de 2012, por lo que el día 19 se dirigió al punto de encuentro a recoger a su hija, encontrándose con que María Virtudes no había acudido para llevarle' .

Siendo su parte dispositivaes del tenor literal siguiente: ' CONDENO a María Virtudes corno autora responsable de una falta de Incumplimiento de los Deberes de Custodia a la pena de 15 días de multa a razón de 5 euros. diarios. En caso de impago se le impondrá la responsabilidad subsidiaria que prevé el art. 53 del CP , a razón de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. Serán de su cuenta el pago de las costas causadas'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por Dª. María Virtudes recurso de apelación, que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso se dio traslado del mismo a las demás partes personadas para que alegasen lo que estimaran oportuno, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- En fecha 23 de Mayo de 2013, tuvo entrada en esta Sección Sexta el precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la resolución del recurso la audiencia del día 3 de Julio de 2013 sin celebración de vista.

CUARTO .- SE ACEPTAN y se dan por reproducidos los hechos probados que figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alega como primer y segundo motivo del recurso la vulneración de los principios acusatorio, de legalidad y de tipicidad, pues se formuló acusación por una falta del Art. 618 del C. Penal y la Juez a quo condenó a la denunciada por una falta del Art. 622 del mismo cuerpo legal , lo que supone una vulneración del principio acusatorio. Señala la parte apelante que la conducta que se le imputa consistente en no haber llevado la hija menor al punto de encuentro el 19 de Agosto de 2012 a fin de realizar una visita con el padre no constituye la conducta típica del Art. 622 del C. Penal por la que ha sido condenada, y ello en base al criterio adoptado por la Junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia Provincial de Madrid de 26 de Mayo de 2006, pues la falta del Art 622 sólo la puede cometer el progenitor que no tiene la custodia, por lo que a la ahora recurrente, sólo se le podría aplicar la falta del Art. 618 del C. Penal .

Los motivos tienen que prosperar. La ley 9/2002 de 10 de diciembre, sobre sustracción de menores en su exposición de motivo explicaba como ' La protección de los intereses del menor ha definido una línea de actuación primordial a la hora de legislar en España desde nuestra Constitución. Ello ha sido especialmente así en aquellas cuestiones relacionadas con su custodia, tratando con ello de evitar, en lo posible, los efectos perjudiciales que en supuestos de crisis familiares puedan ocasionarles determinadas actuaciones de sus progenitores.

El Código Penal de 1995, entre otras importantes novedades, procedió a suprimir como delito, con sustantividad propia, la sustracción de menores de siete años. En cambio agravó la pena para los delitos de detención ilegal o secuestro cuando la víctima fuera menor de edad o incapaz. No obstante, en aquellos supuestos donde quien verifica la conducta de sustracción o de negativa a restituir al menor es uno de sus progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o institución en interés del menor, resulta necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores.' Esta L.O 9/2002 Modifica la redacción del artículo 622 del Código Penal que dirá 'Los padres que sin llegar a incurrir en delito contra las relaciones familiares o, en su caso, de desobediencia infringiesen el régimen de custodia de sus hijos menores establecido por la autoridad judicial o administrativa serán castigados con la pena de multa de uno a dos meses'.

De lo anterior habrá de estarse con la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 10 junio 2003 , que la finalidad de la Ley 9/2002 no se refiere propiamente al régimen de visitas sino a aquellos supuestos de sustracción o de negativa a restituir al menor por parte de uno de los progenitores, cuando las facultades inherentes a la custodia del menor han sido atribuidas legalmente al otro progenitor o alguna persona o sustitución en intereses del menor, supuesto en los que es necesario prever una respuesta penal clara, distinta del delito de desobediencia genérico, así como prever medidas cautelares en el ámbito civil que eviten las sustracciones o retenciones ilícitas de menores. Como igualmente ha de estarse con la sentencia nº 334/2006 de 21 de noviembre de la Sección 7 de la Audiencia Provincial de Madrid , cuando deja patente que ' no cabe identificar el régimen de visitas con el régimen de custodias pues son cosas distintas y complementarias. Como demuestran los arts. 90 a ) y 94 del C.C , el derecho de visita es la contrapartida que, en interés del menor, corresponde al cónyuge privado de la guardia y custodia de sus hijos para conservar el contacto con éstos. El régimen de visitas no es una de las facultades inherentes a la guarda y custodia sino de la necesaria exclusión de éstas de uno de los progenitores protagonistas de la ruptura. El cónyuge que tiene atribuida la custodia de los hijos puede infringir el régimen de visita pero no el de custodia cuya infracción sólo es posible por el progenitor apartado de la convivencia con sus hijos y es en este último supuesto el que pretenden prevenir los nuevos arts. 225 bis y 622 del C.P .'. A esta misma conclusión se llega por la junta de Magistrados de las Secciones Penales de la Audiencia de Madrid celebrada el 26 de mayo de 2006, que estimó que el artículo 622 únicamente es aplicable al padre que no tiene la custodia e infringe el régimen de custodia, mientras que el artículo 618 del Código Penal sería de aplicación al resto de las infracciones del derecho de visitas u otras obligaciones familiares.

SEGUNDO .- En consecuencia, entrando en el análisis del supuesto concreto, necesariamente ha de darse la razón a la recurrente cuando pone de manifiesto que los hechos declarados probados en la sentencia de instancia no relatan ningún infracción por parte de la denunciada del derecho de custodia, de quien expresamente se reseña ostenta la guarda y custodia de la hija menor, por lo que resulta inviable, de acuerdo con lo dicho hasta ahora, que pueda incurrir en la conducta prevista en el artículo 622 del C. Penal . Otra cosa distinta es que la conducta de la acusada, tal y como se declara probada en la sentencia recurrida, pudiera ser encuadrada dentro del tipo de la falta del artículo 618-2 del CP ' incumpliere obligaciones familiares establecidas en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad de matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos, que no constituya delito', como acertadamente fue calificada por el M. Fiscal en el acto del juicio, pero lo cierto es que ninguna acusación ha pedido en esta segunda instancia la condena de la denunciada por este tipo penal, pues ni el M. Fiscal, ni el denunciante, han interpuesto recurso contra la sentencia instando la condena por la falta del Art. 618 del C. Penal , resultando inviable su aplicación de oficio en esta segunda instancia sin infringir el principio acusatorio.

TERCERO .- Es por todo ello que procede estimar el recurso de apelación, sin entrar en el tercer motivo del mismo, revocando la sentencia de instancia y en su lugar absolver a la recurrente de la falta del artículo 622 del C. Penal por la que había sido condenada.

Y siendo la sentencia absolutoria, las costas de la primera instancia han de declarase de oficio a tenor del artículo 123 del Código Penal y 240 L.E.Crim . Siendo igualmente de oficio las causadas en esta segunda instancia, al haber prosperado el recurso interpuesto.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que me ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª. María Virtudes , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 54 de Madrid, de fecha 9 de Abril de 2013 , y a los que este procedimiento se contrae, debo REVOCAR y REVOCO la misma, para absolver a la denunciada María Virtudes de la falta contra el régimen de custodia, declarando de oficio las costas causadas en la primera instancia y en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno a tenor de lo dispuesto en el art. 977 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y con certificación de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de apelación definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.