Sentencia Penal Nº 276/2013, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 1, Rec 1/2013 de 24 de Julio de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
SECCIÓN PRIMERA
Iltmos. Sres:
PRESIDENTE Sr. D. RAFAEL LINARES ARANDA
MAGISTRADA Sra. Dª. AURORA SANTOS GARCIA DE LEON
MAGISTRADO Sr. D. FRANCISCO ONTIVEROS RODRIGUEZ.
Nº Procedimiento: Rollo nº 1/2013.
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado nº 7/2010
Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 10 DE LOS DE MALAGA
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga, en la causa de referencia, ha
dictado,
EN NOMBRE DE S.M., EL REY,
la siguiente
SENTENCIA nº 276/2013
En Málaga, a 24 de julio de dos mil trece.
La Sección Primera de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Málaga ha visto, en juicio oral y publico, la
causa seguida con el número arriba indicado, de rollo de Sala, correspondiente al Procedimiento Abreviado
número 7/2010, del Juzgado de Instrucción número 10 de los de Málaga, por supuestos delitos de estafa y
falsario.
Contra Victor Manuel , titular del D.N.I. nº NUM000 nacido en Málaga el día NUM001 -1979, hijo de
Angelina y de Damaso , con domicilio en C/ DIRECCION000 , DIRECCION001 NUM002 , 29195 Comares,
de la localidad de Málaga, con TMA nº NUM003 , de mala conducta - diversas detenciones policiales por
delitos de estafa y apropiación indebida - sin que consten antecedentes penales, sin que conste solvencia;
cuyas demás circunstancias personales constan suficientemente en las actuaciones; en libertad provisional
por esta causa, representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernando Marques Merelo y asistido por
la letrada Sra. Julia Soria Montañez.
Ejercita la Acusación particular D. Justino representado por el Procurador de los Tribunales Sr.
Francisco de Paula Gutiérrez Marqués y asistido por la letrada Doña. Angelina José Sánchez Quesada. El
Señor Magistrado Don RAFAEL LINARES ARANDA, actuó como Ponente, y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO Con fecha del día 8 de mayo tuvo lugar la celebración de la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuestos delitos de estafa y otros, con el resultado que consta en la videograbación a tal efecto realizada.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en su escrito de calificación provisional, elevado a definitivo, estimaba que los hechos, son constitutivos de: un delito continuado de estafa de los arts. 74 , 248 y 249 CP y un delito continuado de falsificaci6n de documento mercantil de los arts. 74 , 392 y 390.1 1 º, 2 ° y 3°. CP .

Ambas infracciones se encuentran en relación de concurso medial del art. 77 CP . De los expresados delitos es responsable el acusado en concepto de autor de los artículos 27 y 28 del código Penal . No han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicita la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 12 meses, a razón de una cuota diaria de 10 #, con responsabilidad persona subsidiaria en caso de impago. Pago de las costas procesales.

Responsabilidad civil: El acusado indemnizará a las entidades perjudicadas en la cuantía recibida y no devuelta, más los gastos, comisiones e intereses correspondientes.

La Acusación Particular, en su escrito de calificación provisional, también levado a definitivo, de acusación, estima que los hechos son constitutivos de: Un delito continuado de estafa cometida con aprovechamiento de credibilidad empresarial sobre bienes de reconocida utilidad social de los artículos 74 , 248 y 250 apartado 1, incisos 1 ' y 6 °, y su apartado 2, todos ellos del Código Penal .

Un delito continuado de falsificación de documento mercantil de los artículos 74 , 392 apartado 1 incisos 1 °, 2 ° y 3° del Código Penal .

Ambas infracciones en relación con el concurso medial establecido en el artículo 77 del Código Penal .

Es responsable del delito el acusado Don Victor Manuel , en concepto de autor. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad Penal. Procede imponer las penas de pena de 7 años de prisión y multa de 21 meses a razón de una cuota diaria de 20 #, con responsabilidad personal subsidiaria cii caso de impago. El acusado deberá indemnizar a las entidades financieras perjudicadas en la cuantía recibida y no devuelta, más los gastos, comisiones e intereses correspondientes a fecha de sentencia. Las costas deberán set satisfechas por el acusado.



TERCERO.- La defensa del acusado solicita el dictado de una sentencia absolutoria para su patrocinado con todos los pronunciamientos favorables. Alternativamente reparación del daño y ilaciones indebidas.

HECHOS PROBADOS Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declaran probados los siguientes hechos: Justino , a finales del año 2007, necesitaba reducir las diversas cuotas que hasta la fecha estaba pagando, por lo que contacto con el acusado Victor Manuel , propietario de un negocio de vehículos usados en la C/ Defensa, y que también se dedicaba a la reunificación de deudas, para que uniera todas las deudas del Sr. Justino en una, pagando una sola cuota. De forma que el dia 5 de noviembre de 2007 y con la entidad GMAC España suscribió un contrato de préstamo para la adquisición de un vehículo Volkswagen Golf por importe de 10.000 #, que debería devolver en 48 meses, a razón de una cuota de 303,25 #, importe que recibió Justino en su cc de Caja Madrid.

Como quiera que el acusado conocía los datos personales de Justino , suscribió dos contratos de préstamo con sendas empresas financieras a nombre del Sr. Justino , siendo el acusado Victor Manuel , el destinatario final de los importes íntegros de los prestamos en sendas cuentas corrientes que pertenecían al acusado Victor Manuel , como titular o autorizado en su caso, a travel de mercantiles en las estaba apoderado, tales como BUSCCAR MULTISERVICIOS SL y CAR HIRE MARINA SL.

El acusado Victor Manuel , tras imitar el u otra persona a su instancia la firma de Justino en los contratos de financiación o préstamo, suscribió los siguientes contratos a nombre del anterior: 1) Contrato de préstamo con la entidad mercantil COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR SA EFC (CREUSA) de fecha 9 de octubre de 2007 para la adquisición de vehículo marca Kia modelo Ced por importe de once mil trescientos cincuenta y tres euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (11.353,54 #), con 84 plazos de amortización, con una cuota mensual a razón de ciento ochenta y ocho euros con cuarenta y ocho céntimos de euro (188,48 #), cuyo importe del principal fue recepcionado en la cuenta corriente, número NUM004 , de la entidad Cajasur, sucursal c/ La unión, nº 75 de esta ciudad, de titularidad de BUSCCAR MULTISERVICIOS SL, siendo autorizado el Sr. Victor Manuel .

2) Contrato de préstamo de la entidad financiera BANCO FINANTIA SOFINLOC SA, de fecha 3 de diciembre de 2007, para la adquisición de vehículo Volkswagen Golf con número de chasis NUM005 , por importe de DOCE MIL QUINIENTOS EUROS (12.500 #), con 84 plazos de amortización, con una cuota mensual a razón de DOSCIENTOS CUATRO EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (204,82 #), cuyo importe fue ingresado en la cuenta corriente de Unicaja numero NUM006 a nombre de CAR HIRE MARINA SL, y en la que estaba autorizado el acusado Victor Manuel .

COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR SA EFC (CREUSA) y BANCO FINANTIA SOFINLOC SA, reclamaron inicialmente los créditos vencidos e impagados a Justino . COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR SA EFC (CREUSA) llegó a demandar civilmente al Sr Justino en Juicio Monitorio nº 1620/2009, seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Málaga.

El acusado ha entregado diversas cantidades a las entidades financieras.

Fundamentos

PRIMERO Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil de los arts. 390. Párrafos 1 , 2 y 3 , 392 y 74 del CP EDL1995/16398, en concurso medial con un delito continuado de estafa, de los arts. 248 , 249 , 74 y 77 del CP EDL 1995/16398, de los que resulta ser autor criminalmente responsable, en virtud de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código penal EDL 1995/16398.

Los hechos declarados probados son constitutivos, en primer termino, de un delito continuado de estafa previsto y penado en los arts. 248 , 249 y 74 CP , pero no es de aplicación la agravación interesada por la acusación particular del art. 250, 1, en sus párrafos 1º y 6º del CP . Infracción perfectamente perfilada en el relato fáctico que describe una maniobra mendaz consistente en falsificar un contrato de financiación y usarlo para y obtener así el dinero del préstamo, simulando la posición de uno de los sujetos, a quien sin embargo se dirigen las entidades financieras para exigir el importe de los créditos, que nunca ha recibido, produciendo la creencia de que se trataba de una operación regular, lo que producía el enriquecimiento del acusado y el perjuicio de varios terceros. El subtipo agravado de la estafa que, según la jurisprudencia, deberá apreciarse cuando el valor de la defraudación exceda de 36.000,73 euros, como de modo patente, no sucede en el presente caso, al no rebasar la citada cantidad. ( en la actual regulación, 50.000 #) Tampoco el subtipo del apartado 1º, ya que es insuficiente alegar que tiene abierto un negocio al publico para entender aplicable la citada agravación.

Es cierto que el sujeto pasivo del engaño y el perjudicado fueron distintos, pero el artículo 248 del Código Penal contempla, dentro de los términos definitorios de la estafa, esta posibilidad, asimismo reconocido por la jurisprudencia (vid. sentencias de 19 de diciembre de 1978 , 25 de junio de 1984 y 25 de junio de 1985 .

También se produce el delito falsario previsto en el CP, reuniendo las exigencias típicas de la infracción: 1) El elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumeradas en el art. 390 CP ( con exclusión del nº 4º, tras la reforma del CP - falsedad ideológica -). Se comprenden los casos no sólo de creación íntegra de documentos (apócrifos), sino la utilización de documentos que se obtienen como impresos, con espacios en blanco que se han de rellenar, o sobre los que el autor incorpora datos inventados. En tal sentido se ha pronunciado la jurisprudencia que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga la entidad suficiente para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, y 3) el elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la realidad ( SsTS 6 de octubre de 1993 , 25 de abril de 1994 y 21 de noviembre de 1995 , entre otras muchas).

La STS de 27 de octubre de 2009 EDJ2009/307290 establece que por documento mercantil debe entenderse 'todo documento que sea expresión de una operación comercial, plasmado en la creación, alteración o extinción de obligaciones de naturaleza mercantil, ya sirva para cancelarlas, ya para acreditar derechos u obligaciones de tal carácter, siendo tales no sólo los expresamente regulados en el Código de Comercio EDL1885/1 o en las Leyes mercantiles, sino también todos aquéllos que recojan una operación de comercio o tengan validez o eficacia para hacer constar derechos u obligaciones de tal carácter o sirvan para demostrarlas' (también así la STS de 23 de diciembre de 2010 EDJ2010/303006 ). Entre la documentación que consta en autos están los originales del Contrato de préstamo con la entidad mercantil COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR SA EFC (CREUSA) de fecha 9 de octubre de 2007 para la adquisición de vehículo marca Kia modelo Ced por importe de once mil trescientos cincuenta y tres euros con cincuenta y cuatro céntimos de euro (11.353,54 #), con 84 plazos de amortización, con una cuota mensual a razón de ciento ochenta y ocho euros con cuarenta y ocho céntimos de euro (188,48 #), cuyo importe del principal fue recepcionado en la cuenta corriente, número NUM004 , de la entidad Cajasur, sucursal c/ La unión, nº 75 de esta ciudad, de titularidad de BUSCCAR MULTISERVICIOS SL, siendo autorizado el Sr. Victor Manuel . Y del Contrato de préstamo de la entidad financiera BANCO FINANTIA SOFINLOC SA, de fecha 3 de diciembre de 2007, para la adquisición de vehículo Volkswagen Golf con número de chasis NUM005 , por importe de doce mil quinientos eurOS (12.500 #), con 84 plazos de amortización, con una cuota mensual a razón de doscientos cuatro euros con ochenta y dos centimos de euro (204,82 #), cuyo importe fue ingresado en la cuenta corriente de Unicaja numero NUM006 a nombre de CAR HIRE MARINA SL, y en la que estaba autorizado el acusado Victor Manuel .

Se alteró así la realidad mercantil en cuanto que la documentación mendazmente elaborada por el acusado no se correspondía con lo acontecido en las esas fingidas operaciones de financiación, de tal modo que este modo de proceder provocaba una simulación de la situación contractual por cuanto aparecía como contratante una persona y el dinero obtenido se ingresaba a otra, debido a la actuación mendaz del acusado.

Es de apreciar la continuidad delictiva en el delito de falsedad documental cometida por el acusado, siendo de aplicación el art. 74 del CP . EDL1995/16398 En efecto, concurren también los requisitos legales de la continuidad delictiva para el delito de falsedad documental por cuanto el acusado configuró dos negocios jurídicos con distintas entidades financieras de forma mendaz, todo ello en ejecución del plan preconcebido, infringiéndose el mismo precepto jurídico.

Existe entre las dos infracciones además, un concurso medial previsto en el art. 77 CP , también llamado por la doctrina ideal impropio, entre el delito de falsedad en documento mercantil oficial y publico, y la estafa a las entidades financieras cometida a continuación, ya que de la dinámica de los hechos se infiere que el primero fue instrumento necesario para cometer el segundo, tal y como fueron ideados y perpetrados los hechos, un medio necesario objetivamente considerado, y no sólo una mera relación de medio a fin, para cometer el fraude existiendo por ello una unidad de pensamiento y de voluntad que se asimila por el legislador en el art. 77 CP al caso de unidad de acción, como es el concurso ideal.



SEGUNDO Es autor penalmente responsable el acusado Victor Manuel al haber realizado material y directamente la conducta delictiva en la forma que describen los hechos probados. Consta la declaración de Justino ; la prueba pericial, tal como se expone en su informe ratificado en juicio el perito Inspector del Cuerpo nacional de Policia, nº NUM007 (folios 276 y ss.), que detecta que las firmas dubitadas no han sido realizadas por Don. Justino y que el Sr. Victor Manuel tiene la suficiente capacidad grafica para haber realizado las firmas cuestionadas. Además, el dinero de los citados contratos se ingresaba en cuentas corrientes de sociedades mercantiles del propio acusado, en las que estaba autorizado para disponer del dinero, como asi hizo. Consta también que el acusado ha reintegrado, directamente, alas financieras diversas cantidades a cuenta de esos créditos. Después de este análisis de la prueba de cargo practicada, no cabe otra conclusión que la de estimar acreditada la autoría del acusado en los hechos delictivos que se le imputan sin margen de duda razonable, como exige el derecho fundamental a la presunción de inocencia.



TERCERO En la realización del indicado delito continuado de estafa ha concurrido en el acusado como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante del núm. 5 del artículo 21 del Código Penal EDL1995/16398. Así está plenamente probado que el acusado, con anterioridad al acto del juicio, pago directamente a las entidades financieras diversas sumas cuyos justificantes aporta al inicio de la vista su defensa, y como se constata con los recibos unidos a las actuaciones y siendo como es cierto que aún restan por pagar otras cantidades, en este sentido no debe obviarse que tal y como consta en las actuaciones el acusado no debe gozar de una situación que permita inferir un gran desahogo económico.

Actualmente, la reforma del C. Penal EDL1995/16398 mediante la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio EDL2010/101204, que entró en vigor el 23 de diciembre siguiente, regula como nueva atenuante en el art. 21.6 ª las dilaciones indebidas en los siguientes términos: ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa'.

El TS en Sentencia de 27-12-2003 ( RJ 2003, 9417) (en coherencia con la STC 237/01 [ RTC 2001, 237] y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S.

de 28-10-03 [ TEDH 2003, 59] -) ya resumía la jurisprudencia sobre la materia ha recordado que: El derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 CE ( RCL 1978, 2836) (también recogido en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 [ RCL 1979, 2421] ), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva. El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante. Los hechos ocurren en el año 2007 y no han sido enjuiciados hasta 2013. El retraso es excesivo, , en comparación con otros parecidos, procede estimar la atenuación.

Respecto a la pena a imponer, concurriendo como circunstancias modificativas de la responsabilidad la atenuante de reparación del daño y de dilaciones indebidas, lleva de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal EDL1995/16398 a penar conjuntamente los dos delitos continuados y, partir de su mitad superior, procediendo de acuerdo con el artículo 66.1.2º del Código Penal EDL1995/16398 rebajar la pena en un solo grado, pues no se aprecia la existencia de circunstancias que permitan su rebaja en dos grados. En virtud de ello se individualiza la pena a imponer en la de un año y nueve meses de prisión y la de tres meses multa con cuota diaria de 6 euros, pena que se estima ponderadas a los hechos enjuiciados al no apreciarse circunstancias que aconsejen imponer otras superiores. Pena situada en los límites del mínimo legal y adecuada a lo exigido por el artículo 50.5 del Código Penal EDL1995/16398 al no existir constancia de la situación patrimonial del acusado, multa cuyo impago llevará aparejada la responsabilidad personal subsidiaria a que alude el artículo 53.2 del citado texto legal .



CUARTO A tenor del art. 19 del CP , todo responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente, en la medida y por los conceptos que se determinan en sus arts. 101 y ss. No consta la cantidad que aún se reclama por las financieras, al no haber comparecido al acto del juicio, lo que no es óbice para que puedan determinarse en fase de ejecución.



QUINTO Las costas del juicio le serán impuestas por imperativo del art. 123 del C.P , no incluyéndose las causadas por la acusación particular al no haberse atendido su calificación agravatoria, determinante incluso de la competencia de este Órgano jurisdiccional Por cuanto antecede y atendidos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

que debemos condenar y condenamos al acusado Victor Manuel , como autor penalmente responsable, de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de reparación del daño y dilaciones indebidas - también circunstanciadas -, a las penas de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y tres meses multa con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas; así como al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil indemnizara a la entidades COMERCIANTES REUNIDOS DEL SUR SA EFC (CREUSA y BANCO FINANTIA SOFINLOC SA en la cantidad que se determine en fase de ejecución de sentencia, así como al abono de las costas, sin incluir las causadas por la acusación particular.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal a la acusada, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma ante el Tribunal Supremo en plazo de cinco desde la última notificación.

Así, por esta sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, el día de su fecha, por el Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.