Sentencia Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 7/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo nº 7/2017

Diligencias Previas nº 1143/2016

Juzgado de Instrucción nº 2 de Hospitalet de Llobregat

SENTENCIA Nº 276/2017

Ilmas. Srías.

D. José Carlos Iglesias Martín

Dª. María José Malgadí Paternostro

Dª. María Carmen Hita Martiz

En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete

Vista en Juicio Oral y público ante esta Sección de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 7/2017, dimanada de Diligencias Previas nº 1143/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 , seguidas por un delito ELECTORAL contra la acusada, Paula , nacida en Guayaquil el día NUM000 de 1983, hija de Ismael y de Belen , vecina de Hospitalet de Llobregat, con domicilio en CALLE000 NUM001 Entlo. NUM002 , con D.N.I. nº NUM003 , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa, representada por el Procurador D. Miguel Ávila Jarrín y asistida del Letrado D. Lluis Pujolasus Espadaler; ejerciendo la Acusación el Ministerio Fiscal y siendo designada Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª María Carmen Hita Martiz, la cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO-. El día de la fecha se ha celebrado en vista pública el juicio oral señalado en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito ELECTORAL previsto y penado en los arts. 143 y 137 de la Ley Orgánica 5/1.985, del Régimen Electoral General , modificada por LO 2/2011, de 28 de enero, solicitando se imponga a la acusado la pena de multa de 10 meses a razón de 8 euros de cuota diaria, con la responsabilidad personal que establece el art. 53 del C. P ., inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de 1 año y 5 meses y costas.

TERCERO.-La defensa del acusado calificó definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendido.

ÚNICO-. Resulta probado y así se declara quemaría Paula , mayor de edad, en cuanto nacida el NUM000 de 1983 y carente de antecedentes penales, fue designada por la Junta Electoral de Zona de Hospitalet como segundo suplente del primer vocal de la Mesa Electoral NUM004 , Sección NUM005 , Distrito NUM006 , que se constituía en la población de DIRECCION000 , del Colegio electoral ubicado en el Polideportivo Centre sito en la calle Riera de LÂ?Escorxador nº 15 de dicha localidad respecto de las Elecciones Generales del día 20 de diciembre de 2015. A sabiendas de dicha designación, siendo notificada de las consecuencias legales de no hacerlo, no acudió al lugar mencionado a las 8 horas, momento de constitución de la Mesa, alegar excusa previa alguna ni dar aviso de imposibilidad alguna.

Fundamentos

PRIMERO-.De la calificación jurídica.

El adecuado enjuiciamiento de los hechos que se nos someten exige, prima facie, examinar la naturaleza del delito imputado por el Ministerio Fiscal con sostén jurídico en los arts. 143 y 137 de la L.O. 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General modificado por LO 2/2011 de 28 de enero de 2011.

Sanciona el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 , precitado: a 'El Presidente y los Vocales de las Mesas Electorales así como sus respectivos suplentes que dejen de concurrir o desempeñar sus funciones, las abandonen sin causa legítima o incumplan sin causa justificada las obligaciones de excusa o aviso previo que les impone esta Ley'

Como cuida de significar la STS de 22 de julio de 2008 ,estamos ante undelito de omisiónen el cual el sujeto es la persona designada miembro de una mesa electoral y en el que la norma de conducta infringida es de naturaleza prescriptiva y la conducta típica consiste en no concurrir el día y hora indicado para la constitución de la mesa, concurrir pero no cumplir las obligaciones que el cargo exige o concurrir, cumplir inicialmente las obligaciones pero abandonarlas y, finalmente, incumplir la obligación de excusa o aviso previo, cuando el sujeto conozca que no va a cumplir alguna de esas obligaciones. Por tanto, en el delito electoral tipificado en el Artículo 143 de la Ley Orgánica 5/1.985, de 19 de Junio, del Régimen Electoral General , se abarca tanto la conducta de dejar de concurrir a cumplir sus funciones o abandonar las mismas sin causa legítima, como la de incumplir sin causa justificada el deber de excusa o aviso previo a que se refiere el Artículo 27.3 y 4 de dicha Ley Orgánica.

Y, además, estamos ante undelito de los denominados de omisión propia. Por ello, conforme a la muy reiterada doctrina, debemos contemplar la concurrencia de los tres elementos:a)existencia de una situación prevista en la ley y, por ello, típica;b)la ausencia del comportamiento que era impuesto según la norma yc)que el sujeto tenga la capacidad para realizar ese comportamiento. A lo que ha de añadirse el elemento subjetivo con sus componentes cognitivo y volitivo.

La situación típica viene establecida en la Ley electoral Orgánica 5/1985 cuyo art. 27 define el cargo como obligatorio y, entre las obligaciones del cargo, por lo que ahora nos importa, el art. 80 establece que'El Presidente, los dos Vocales de cada Mesa Electoral y los respectivos suplentes, si los hubiera, se reúnen a las ocho horas del día fijado para la votación en el local correspondiente'.

La reunión a que el precepto se refiere implica, como comportamiento obligado, que el sujeto se traslade al lugar de constitución de la mesa.

Ahora bien, la no realización de ese comportamiento, sustituido por el de permanecer en otro lugar, para que pueda considerarse antijurídico, y subsumible en el tipo penal de referencia antes citado, exige, además de que el sujeto tenga capacidad para su observancia, que: a) la prescripción de la conducta esté revestida de todos los requisitos de validez y eficacia que hagan exigible la adecuación del comportamiento al mandato y b) que no concurra alguna causa justificada, expresión que el art. 143 de la Ley Orgánica 5/1985 parece circunscribir a la obligación de excusa o aviso previo, pero que no era de necesaria inclusión, ni puede circunscribirse a ese supuesto. La justificación, cuando concurre causa, legalmente invocable, producirá el efecto de exención de responsabilidad conforme a las normas generales, sin exigencia de específica inserción en el tipo.

Por lo que concierne al acto que da lugar a la situación típica, es decir el nombramiento del que derivan las obligaciones del cargo de miembro de la mesa electoral, su eficacia queda condicionada a la notificación en legal forma.

Así deriva, por un lado del art. 27.2 de la Ley Orgánica 5/1985 sobre Régimen Electoral : La designación como Presidente y Vocal de las Mesas electorales debe ser notificada a los interesados en el plazo de tres días. Con la notificación se entregará a los miembros de las Mesas un manual de instrucciones sobre sus funciones supervisado por la Junta Electoral Central y aprobado por Acuerdo del Consejo de Ministros o de los Consejos Ejecutivos de las Comunidades Autónomas.

Y, por otro lado, el art. 57.2 de la Ley 30/1992 establece que: La eficacia quedará demorada cuando así lo exija el contenido del acto o esté supeditada a su notificación, publicación o aprobación superior. Añadiendo el art. 58 de la misma que deberá contener el texto íntegro de la resolución, con indicación de si es o no definitivo en la vía administrativa, la expresión de los recursos que procedan, órgano ante el que hubieran de presentarse y plazo para interponerlos, sin perjuicio de que los interesados puedan ejercitar, en su caso, cualquier otro que estimen procedente.

Los hechos enjuiciados son constitutivos del delito electoral por el que viene formulada acusación, por entender concurrentes en el reprochado proceder de la acusada todos y cada uno de los expresados requisitos configuradores de ese ilícito penal, en tanto en cuanto, le fue notificado su designación para formar parte de la Mesa Electoral y dejó consciente de acudir a la formación de la misma, sin que se acredite causa justificativa alguna de su conducta omisiva.

SEGUNDO.-De la valoración de la prueba.

La valoración racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario -constituida por la propia declaración de la acusada, la de la testigo, María Inés y la documental obrante en autos- autoriza, en efecto, a reputar acreditados los hechos sustentadores de la acusación, siendo advertible la incontestable presencia de todos y cada uno de aquellos precitados requisitos.

Así ha de ser predicado por cuanto:1º)Resulta plenamente acreditado que la acusada fue previa y correctamente notificado del nombramiento para formar parte de la Mesa Electoral y que era plenamente consciente de esta obligación (así lo reconoció en juicio la propia acusada, al señalar que pensaba ir y que había incluso contratado a una mujer para que cuidara a su hijo menor, y resulta, además, de la documental obrante en la causa ( folios 3 a 5 - la notificación-);2º)Igualmente deviene inconcuso, por así reconocerlo expresamente en el plenario la acusada y la testigo, que ésta no compareció el día y hora señalados, a las 08.00 horas, para formar parte de la Mesa para la que había sido nombrada, incumpliendo de esa forma la obligación legal que le había sido impuesta; y,3º)Del mismo modo, resulta plenamente acreditado que la acusada ni se cuidó de formalizar en su día alegación alguna que justificara esa falta de presentación, ni, tampoco, la ha justificado a posteriori. En efecto, es de resaltar que, si bien se alega por la acusada que no pudo acudir a la hora de la constitución porque tenía a su cargo a su hijo menor y que la persona a la que encargó su cuidado no se presentó a la hora, lo hizo acompañada de su hijo sobre las 09.15 horas y que se le dijo que se marchara sin darle certificación alguna acreditativa de haber comparecido, lo cierto es que no ha aportado prueba alguna corroboradora de tal circunstancia. La testigo, propuesta por la acusada, Sra. María Inés , presidenta de la mesa, a diferencia de la relación fáctica de la conclusión primera del escrito de defensa, niega haberle dicho que podía marcharse 'que no hacía falta que se quedara' ya que ella no tenia tales competencias, señala que no recuerda en concreto a la acusada pero si a una mujer que llegó sobre las 09.30 horas pero no que fuera con ningún niño.

En cualquier caso resulta irrelevante que se personara a las 9.15 horas, acompañada o no, ya que su presencia era legalmente obligada a las 08.00 horas, - y no a cualquier otra hora- para la constitución de la mesa de la cual era segunda suplente del primer vocal. No lo hizo y no acredita causa justificativa alguna.

TERCERO.-De la autoría.

De dicho delito, y por todo lo expuesto, es responsable criminalmente en concepto de autora la acusada,por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

CUARTO-.De la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre en la acusada, ni ha sido invocada, circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-De las penas a imponer.

De conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Electoral General en redacción de LO 2/2011, de 28 de enero la pena prevista es de prisión de tres meses a un año o multa de seis a veinticuatro meses.

Solicitada por el Ministerio fiscal la pena de multa, estimamos al amparo del artículo 66 del CP , no concurriendo circunstancia modificativa alguna, que la pena debe imponerse en su extensión mínima de SEIS MESES.

En cuanto a la cuota diaria, teniendo en consideración la capacidad económica de la acusada como prevé el artículo 50 del CP -, declarando ésta que trabaja y percibe unos 650 euros mensuales teniendo como carga familiar a una hija menor, se impone la de 4 euros.

Así, la pena será de multa de seis meses con cuota diaria de CUATRO euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas del artículo 53 del CP .

A ello debe añadirse, la pena de inhabilitación especial, que se impone en mérito de lo dispuesto en el art. 137 de citada LO, por el tiempo de SEIS MESES.

SEXTO.-De las costas.

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, por lo que resultando condenada la acusada, lo será también al pago de las costas causadas.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

QueDEBEMOSCONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada, Paula ,en concepto de autora criminalmente responsable de undelito ELECTORAL, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas deSEIS MESES DEMULTA, a razón de CUATRO EUROS/ DÍA, con la responsabilidad persona subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos días de cuotas impagadas einhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por tiempo de SEIS MESES, así como al pago de las costas procesales causadas en ésta Instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.