Sentencia Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 133/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ
SECCION PRIMERA
ILMOS SEÑORES
PRESIDENTE
MARIA OLIVA MORILLO BALLESTEROS
MAGISTRADOS
MIGUEL ANGEL RUIZ LAZAGA
FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ
APELACIÓN ROLLO Nº133/2017
Origen: Procedimiento Abreviado Nº201/2017 (JUZGADO DE LO PENAL Nº1 DE CADIZ)
D. P. nº1759/2015 (Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº5 de Chiclana de la Frontera).
S E N T E N C I A Nº 276/2017
En la ciudad de Cádiz a 10/11/2017
Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al
margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado
seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación de Pedro Francisco
y Donato , representados por el procurador señor José L. Garzón Rodríguez y asistidos por el letrado señor
Andrés Núñez Jiménez y siendo parte el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO .-El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº1 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 20/07/2017 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente: Que debo condenar y condeno a Pedro Francisco y Donato , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones , no concurriendo modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PROHIBICIÓN DE ACERCARSE A MENOS DE 100 METROS DE LA PERSONA, DOMICILIO O LUGAR DE TRABAJO DE Primitivo Y DE COMUNICAR CON ÉL POR TIEMPO DE TRES AÑOS. Así mismo los condeno en costas y a indemnizar a Primitivo en 8.198,10 euros.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y, admitido y conferidos los preceptivos traslados , se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, sin necesidad de señalamiento de vista, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.



TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO .- Se alzan los recurrentes contra la sentencia que les condenó como autores de un delito de lesiones agravado por uso de instrumento peligroso de los arts. 147.1 y 148.1 del Cp y lo hacen en base a diversos motivos que serán analizados por separado.



SEGUNDO .- En primer lugar se nos dice que el relato fáctico de la sentencia es parcial y discrepan los recurrentes de algunos aspectos del factum pues, se dice, omite el dato de que el perjudicado no cesó de mirar a uno de los condenados, en concreto, el cuñado de la persona víctima de homicidio a manos de un hermano del perjudicado, en unión de otras personas, causa que se encuentra subiudice, y le manifestó 'tranquilo que a tí también te van a coger' . Niega que se aproximara al perjudicado y se cerciorara de su parentesco.

Una vez más hemos de decir que no corresponde a la Sala de apelación sustituir la ponderación de la prueba efectuada por el juez de instancia por la que hubiera sido la propia a modo de novum iudicium y es que no corresponde a esta segunda instancia, que no ha visto ni oído a quienes de uno u otro modo protagonizaron los hechos, formular juicios de veracidad sobre sus respectivas declaraciones. Esta función, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 LECrim , compete exclusivamente al Tribunal de instancia que presenció la práctica de la prueba testifical en irrepetibles condiciones de inmediación y concentración. Por ello, suele afirmarse que la fijación de los hechos llevada a cabo por el Juez de instancia ha de servir de punto de partida para el Tribunal de apelación, y sólo podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la valoración de la prueba, o cuando el relato fáctico sea claramente incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo. De forma que sólo cabe arrumbar la ponderación de la prueba del juzgador de la instancia, con la consiguiente modificación de los hechos probados, cuando un ponderado examen de las actuaciones ponga de manifiesto un claro y evidente error del juzgador que haga necesario, con criterios objetivos y más allá de subjetivas y discutibles o artificiosas o forzadas interpretaciones del componente probatorio de autos, esa alteración del factum : SSTS de 26/4/2000 , 18/7/2002 y 29/1/2005 , entre otras muchas.

El juez a quo estuvo en contacto con las pruebas del plenario de carácter personal, con plena inmediación judicial y en mejor disposición para valorar la credibilidad de dichos testimonios por lo que es palmario que nada cabe objetar en esta segunda instancia. Valoró el testimonio de cargo, esto es, de Primitivo , no apreciando giros inexplicables ni contradicciones que no hubieran sido debidamente aclaradas y, por lo demás ha de recordarse que conforme depurada doctrina del TC y del TS la declaración de la víctima es suficiente como prueba de cargo válida, aunque sea única, para la condena penal ( SS. T.S.

19-1, 27-5 y 6-10-88, 4-5-90, 9-9-92, 13-12-92, 24-2-94, 11-10-95, 29-4- 97, 7-10-98; TC. 28-2-94 , SS.

201/89 , 173/90 , 229/91 ) así como que los parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo como la ausencia de incredulidad subjetiva, corroboraciones periféricas y persistencia incriminatoria no son reglas axiomáticas que invariablemente deban concurrir en todos los casos ( S. TS. 28-9-88 , 5-6-92 , 8-11-94 , 11-10-95 , 15-4-96 , 30-9-98 , 22-4-99 , 26-4-2000 , 18-7-2002 ) .

Lo importante es que el juez exprese su convicción sin asomar duda alguna en su exteriorización y no incurra en error patente o notorio en su ponderación, como sucede en este caso y es que como indica la SAP de Cádiz, sección 8ª de 30/5/2012 , cabe revisar la apreciación hecha por el juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquélla no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el Tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por el Juzgador ( sentencia del Tribunal Supremo de 29 de Enero de 1.990 ). En la misma línea entre otras muchas, la sentencia del Tribunal Constitucional de 5 de Noviembre de 2.001 o la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 2000 .

No hubo incoherencia en los razonamientos expuestos en la sentencia, que tuvo en cuenta los parámetros habituales a que se ha hecho referencia, sin olvidar un dato sustancial y que dejamos para el final, cual es, además de la localización y naturaleza de las lesiones, los testimonios corroboradores del de la víctima, pues observaron que estaba siendo golpeada por ambos acusados y condenados con banquetas , que es precisamente lo que declaró la víctima.

No cabe, por tanto, modificación alguna en el factum.



TERCERO .- Se invoca inaplicación indebida de la eximente de miedo insuperable del art 20.6 del Cp .

La STS de 24 de julio de 2001 ilustra sobre la naturaleza de la exención por miedo insuperable donde es quizás la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo o explicación, pues el sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable. De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. La jurisprudencia del TS , por todas S 1495/1999 de 19 de octubre , ha exigido para la aplicación de la eximente , ya completa o incompleta, la concurrencia de unos requisitos en los que se trata de objetivizar sus presupuestos, así la existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y su condición de invencible, esto es, que no sea controlable o dominable por el común de las personas, siendo el miedo el único móvil de la acción.

El factum describe cómo la víctima entra en el establecimiento, en el que se encontraban los recurrentes y uno de ellos se acerca a la víctima y tras preguntarle si era el hermano de uno de los que están acusados en la causa antes mencionada por homicidio comienzan ambos a golpearle con banquetas, primero el que le aborda y después su acompañante. Primitivo sufrió fractura diafisaria del quinto metacarpiano de mano izquierda y del cuello del cuarto metacarpiano, compatibles con el hecho de tratar de defenderse de los banquetazos.

Dificilmente puede hablarse entonces de miedo insuperable pues no se aprecia la existencia de ningún mal o amenaza real e inminente. Bien al contrario, es uno de los agresores el que se acerca hacia la víctima.

Es ilógico que, de abrigar temor de ser agredido con un arma de fuego o blanca que pudiera llevar oculta en el casco de moto que la víctima portaba consigo al entrar, se aproxime hacia su futuro victimario y le inquiera sobre su identidad. La mecánica comisiva, como bien explica la sentencia, es incompatible con esta pretendida eximente, tanto más cuanto que el propio acusado, cuñado del fallecido, admitió que nunca había tenido conflictos con Primitivo . Por tanto, aunque el local fuera el mismo donde supuestamente se produjo el secuestro y ulterior homicidio de que se habla, es palmario que no concurren elementos fácticos probados que apunten en la dirección postulada en el recurso. Los propios recurrentes admiten que el local estaba concurrido, que entre el lesionado y el cuñado del fallecido nunca había habido problema alguno y tras el luctuoso suceso se han seguido cruzando por la calle sin problema alguno, lo que abunda aún más en la solución negativa aquí postulada. El pleno y debido ajuste a los hechos declarados probados lleva a desechar esta tesis.

Las manifestaciones que habrían oido los testigos, de las que se hace eco el recurrente, puestas en boca de Pedro Francisco , cuñado del fallecido, han de ser valoradas en su justa medida y no son radicalmente incompatibles con el testimonio del lesionado y la mecánica comisiva que el mismo describe y acogen los hechos probados

CUARTO .- Se invoca que uno de los recurrentes, en concreto el que acompañaba al cuñado de la víctima del homicidio, que es su sobrino pero no tiene parentesco alguno con el fallecido, debe ser absuelto porque su intervención solo se debió al hecho de que su tío le manifestó que Primitivo llevaba un arma y que iba a por él. No hubo un acuerdo de voluntades para agredir al lesionado.

No obstante, el factum describe una clara coautoría adhesiva En efecto, se produce por parte de ambos una contribución objetiva y causal para la producción del hecho típico pues ambos golpean al lesionado con el mismo tipo de instrumento, además contundente, siendo dicho aporte objetivo en la fase de ejecución del delito - entre otras, SS.TS. de 29 Mar. 1993 , 24 Mar. 1998 y 26 Jul. 2000 - admisible incluso en el supuesto de la coautoría adhesiva o aditiva ( cuando alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito y posteriormente , otro u otros, ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel, siempre que quienes intervengan con posterioridad, ratifiquen con sus actos de algún modo lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito, aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento; STS de 5/05/2004 ).



QUINTO .- Pretender la apreciación de la atenuante de reparación del daño del art. 21.5 del Cp con una mera disposición a indemnizar a la víctima que no va acompañada de acto material objetivo en ese sentido es inviable y más aún si se condiciona a un beneficio procesal ulterior al acto del juicio oral cual es la futura suspensión de la pena -f.99-.

El Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 635/2016 de 14 Jul. 2016, Rec. 545/2016 nos dice « Esta Sala entiende que independientemente de los motivos que puedan detectarse en el acto reparatorio la función esencial es restablecer el equilibrio económico producido a la víctima, de ahí que la circunstancia sea eminentemente objetiva, ya que el propósito de su introducción en nuestro derecho no era otro que atender a la situación dañosa ocasionada a la gran olvidada del derecho penal, que era la víctima'.

En algunos casos se han admitido reparaciones de orden moral especialmente significadas (discutible cuando solo ha de consistir en una manifestada predisposición a pagar aquello a lo que se está obligado) pero desde luego lo que no cabe en cabeza alguna es pretender condicionar la reparación, del tipo que sea, a un ulterior beneficio procesal.

Por último, el pronunciamiento en materia de suspensión de la pena corresponde al Juez de Instancia que no está obligado a hacerlo en sentencia en todo caso - art. 82 Cp -.

Por cuanto antecede, vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Pedro Francisco y Donato y en su representación el procurador señor José L. Garzón Rodríguez contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº1 de Cádiz en fecha de 20/7/2017 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución y de oficio las costas de esta alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de de procedencia con testimonio de esta resolución a los efectos procedentes.