Sentencia Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 144/2017 de 10 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN CUARTA
SENTENCIA. NUM. 276/2017
PRESIDENTE:
Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ
MAGISTRADOS:
Dª. MARÍA INMACULADA MONTESINOS PIDAL
D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ
JUZGADO DE LO PENAL Nº: 5 DE CÁDIZ
PA: 37/2017
DIMANANTE DE LAS DP: 453/2015
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº: 2 DE CÁDIZ
ROLLO DE SALA Nº: 144/2017
En la Ciudad de Cádiz, a 10 de Octubre de 2017.
Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada
al margen, siendo parte apelante Andrea , Candido y Horacio , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y
ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal Nº: 5 de Cádiz, con fecha 2/06/2017, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' DEBO CONDENAR Y CONDENO a Andrea , Horacio y a Candido , como autores responsables de una falta de daños del art. 625.1 del CP sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de veinte días de multa, con una cuota diaria de seis euros que hacen un total de 120 euros, cuyo impago sujetará al penado a un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, que indemnicen solidariamente a Adif con 1590 euros y al pago por terceras partes de las costas procesales.' 2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

HECHOS PROBADOS UNICO .- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: 'Ha quedado acreditado que el día 15 de febrero de 2015, sobre las 9:36 horas, Andrea , mayor de edad y sin antecedentes penales, Horacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, y Candido , mayor de edad y sin antecedentes penales, actuando de común acuerdo, accedieron a la salida de emergencia n° 9 de la línea férrea Sevilla- Cádiz, Estación de Segunda Aguada de Cádiz, y con botes de spray que llevaban, hicieron pintadas de unos cien metros cuadrados de superficie en la pared.

Eliminar el grafíti tiene un valor de 1590 euros, de los cuales 1440 euros corresponden a la mano de obra y 150 euros a los materiales.'

Fundamentos

PRIMERO.- Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley' ( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12-1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum, y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis, con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.



SEGUNDO.- la doctrina de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en materia de autoría conjunta (sentencias de 14 de diciembre de 1998 , 14 de abril de 1999 , 10 de julio de 2000 , 11 de septiembre de 2000 , y 27 de septiembre de 2000 , entre otras), señala que la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del Código Penal de 1995 Legislación citada que se interpretaLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, art. 28 (24/05/1996) como «realización conjunta del hecho» implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por sí mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo..., pues a la realización del delito se llega conjuntamente por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común, siempre que se trate de aportaciones causales decisivas . En consecuencia, a través del desarrollo del «pactum scaeleris» y del co-dominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones no integrantes del núcleo del tipo, que sin embargo contribuyen de forma decisiví a su ejecución'.

( STS n° 210 /2013, de 5-3Jurisprudencia citada a favorSTS, Sala de lo Penal, Sección: 1 05/03/2013 (rec.

1074/2012)Coautoría.) La realización conjunta, pues, no supone que todos y cada uno eje los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, bastando que quienes intervienen en él, aporten durante la fase de ejecución un elemento esencia! para la realización del propósito común. Se trata de una ' coautoría' que se funda en el principio de 'imputación recíproca ' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos quienes participan en el hecho delictivo, aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer.



TERCERO.- Viene a invocarse por los recurrentes que por parte de la Juez ad quo se ha incurrido en un error en la apreciación de la prueba argumentando básicamente que el testigo, guarda de seguridad, aún cuando manifestó que encontró a uno de los jóvenes con un bote de spray en la mano, no pudo señalar qué joven era en todo caso.

Se obvia por los recurrentes la doctrina de la co-autoría a la que antes se ha hecho referencia y que, conforme al contenido de la Sentencia resulta plenamente aplicable respecto de los 3 recurrentes.

En tal sentido, en la Sentencia se dá por acreditado merced al testimonio de Lucio , cuya credibilidad no es cuestionada, que, si bien sorprendido con un bote de spray en la mano fué tan solo uno de los tres jóvenes, resulta que, en el mismo lugar había más botes de pintura, la pintura estaba fresca y, los tres jóvenes se encontraban juntos en una zona en la que el acceso no estaba permitido, hasta tal punto que, la presencia de los recurrentes provocó que saltara la alarma.

De tales datos, lo único que puede concluirse ajustándonos a los principios de lógica y la racionalidad es, que los tres recurrentes se habían concertado para acceder a una zona prohibida y allí realizar los grafitis, siendo irrelevante que, la ejecución material de los mismos la realizara uno ,ya que, conforme a lo expuesto anteriormente el condominio funcional a todos alcanzaba y todos compartían el mismo dolo.



CUARTO.- La Juez ad quo viene a considerar los hechos cometidos el 15/2/15 como una falta de daños del art. 625 C.P . a tenor del dictámen pericial obrante a los folios 72 en los que se desglosa el valor de los materiales y de la mano de obra a los efectos de calificación jurídica, sin perjuicio de que, efectivamente la responsabilidad civil ex-delicto alcanza al total del quebranto económico padecido en el patrimonio ajeno.

A tales efectos, el punto de partida de la tasación son 100m2 de superficie de la pared blanca vertical, y 8m2 de superficie de la pared blanca vertical, y 8 m2 de puertas metálicas de emergencia del pasillo-tunel.

Se muestra discrepancia con éste último extremo mostrando los recurrentes su disconformidad con que la responsabilidad civil se extienda a 100m2 de grafitti argumentando que el propio vigilante señaló que allí había muchos más grafitis antiguos.

Visualizado el CD para comprobar tal extremo cierto es que el vigilante manifestó que allí había otros grafitis viejos, pero, también matizó que lo nuevo era diferenciable por dos cosas, por estar fresco y por ser dorado,matizó también que las pinturas viejas lo eran de hacía años, antes de que los pusieran a formar patrullas, y que, la pintura nueva una era grande y otras más pequeñas, eran dibujos y firmas y, eran muchos trazos.

Con éstos daños no existe fundamento para aceptar que la pericial presentada por ADIF y, asumida por la Juez ad quo se extralimitara incluyendop grafittis diferentes a los que fueron objeto de la denuncia, pericial que, por otra parte no fué ni impugnada ni desvirtuada por las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 2/6/17 dictada en el P.A. 37/17 Penal nº: 5, confirmando íntegramente su contenido, con imposición de las costas por partes iguales a los recurrentes.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal a los autos y se notificará a las partes con la prevención de no ser firme por caber frente a ella recurso de casación que se podrá anunciar por escrito, y por ante esta Sala, para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo dentro de los CINCO DÍAS siguientes a su notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos mandamos y firmamos.