Sentencia Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 100/2016 de 24 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA.

Sección Segunda.

Rollo de Sala núm. 100/2016

Causa: Procedimiento Abreviado núm. 76/2008 del

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Motril (Granada)

Ponente: Sra. Aurora Mª Fernández García.

S E N T E N C I A NÚM. 276 /2017

dictada por la Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Granada, en nombre de S. M. el Rey.

ILTMOS. SRES.:

Presidente

D. José Requena Paredes

Magistrados

D. José Mª Sánchez Jiménez

Dña. Aurora Mª Fernández García

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En la ciudad de Granada a veinticuatro de mayo de 2017.-

La Sección Segunda de esta Ilma. Audiencia Provincial, formada por los Sres. Magistrados al margen relacionados, ha visto en juicio oral y público laCausa núm. 100/2016 dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 76/2008 del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 1 de Motril (Granada), seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado Alejo , nacido en Vicálvaro (Madrid), el día NUM000 de 1.965, hijo de Cesar e Marina , con DNI núm. NUM001 , y domicilio en Segovia, c/ CARRETERA000 nº NUM002 , P NUM003 , sin antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta causa de la cual no ha estado privado con carácter preventivo, representado por la Procuradora Dña. Marta Mª Pueyo Planelles y defendido por la Letrada Dña. Concepción Campoy Jiménez;

Ejercen la acusación, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de HERMANOS HERRERA MARTÍN OBRAS y SERVICIOS, S.L., representada por el Procurador D. Daniel Corzo Pastor y defendida por el Letrado D. Antonio Sánchez-Jauregui Castillo.

Ha sido designado ponente la Ilma. Sra. Aurora Mª Fernández García, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-En sesión celebrada el día 15 de mayo de 2017 ha tenido lugar en la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la vista, en juicio oral y público, de la causa seguida por supuesto delito de estafa contra el acusado arriba reseñado.-

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 148.1 º y 149 del C.P ., siendo responsable penalmente en concepto de autor el acusado, solicitando para el mismo, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad penal, la pena de treinta meses de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas por mitad.

En cuanto a la responsabilidad civil, interesa que el acusado sea condenado a indemnizar a Lucas , con el importe de 10.000 euros y en el importe que se valore, en ejecución de sentencia a fecha de junio de 2005, el vehículo matrícula ....-VFH .-

TERCERO.-La acusación particular de HERMANOS HERRERA MARTÍN, OBRAS y SERVICIOS S.L., en igual trámite, sin modificación de su escrito de acusación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del art. 250.1.7º, en relación con el art. 248 del C.P . (redacción a fecha de los hechos), del que considera penalmente responsables al acusado, en concepto de autor, sin circunstancias modificativas, y solicita para el mismo la pena de prisión de cuatro años y ocho meses de multa, sin determinación de cuota y accesorias. De igual forma, solicita un importe indemnizatorio, a su favor, de 47.000 euros (inclusivo de los 10.000 euros entregados más el valor del vehículo Mercedes Benz 270 CDI, matrícula ....-VFH ); en el acto del juicio redujo el importe en la cantidad obtenida en la venta posterior del vehículo. Por último, solicita el pago de las costas y los intereses por parte del acusado.-

CUARTO.-La Defensa del acusado interesó su libre absolución, con todos los pronunciamientos favorables.-

QUINTO.-En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.-

PRIMERO.-El día 17 de junio de 2004, la sociedad denunciante HERMANOS HERRERA MARTÍN, OBRAS y SERVICIOS S.L., concertó por escrito la compra de un automóvil con la empresa HUERTAS GARCIA AUTOMÓVILES S.L. El objeto del contrato era un modelo Mercedes ML 400 CDI. El precio total de la compra era de 62.000€, pactándose el pago mediante entrega de una señal, de 10.000 euros en efectivo, y la entrega del vehículo Mercedes Benz ML 270 CDI, con matrícula ....-VFH , valorado en 27.000 €, propiedad de HERMANOS HERRERA MARTIN S.L., como parte del precio. Por la compradora intervino su administrador único, Lucas , y por la entidad vendedora su legal representante, Herminio . Se hizo entrega de la señal de 10.000 euros mediante transferencia bancaria el día 14 de junio de 2004, si bien, no se entregó el citado vehículo como parte del precio hasta pasado un tiempo.

Tras numerosos requerimientos para el cumplimiento del acuerdo por parte del Sr. Lucas a Herminio , durante aproximadamente un año, los contratantes, en el transcurso de una conversación telefónica, llegan al acuerdo de modificar el vehículo objeto de compraventa, aceptándose por la compradora que el vehículo fuera un Volkswagen Touareg V6 TDI (en vez del citado Mercedes), dejando el resto de las condiciones de la venta sin modificar, incluido el precio.

Con la intención de agilizar los trámites, Herminio requirió al comprador para que entregara el vehículo a nombre de la mercantil compradora, como parte del precio, pues lo tenía 'apalabrado' para ser adquirido por un tercero al que necesitaba mostrárselo como trámite previo a la referida venta. Como muestra de que el vehículo comprado le iba a ser entregado en un breve plazo de tiempo y para vencer su voluntad, puso a disposición de Lucas , un vehículo 'de cortesía' que le sería entregado en el momento que él entregaba, a su vez, el Mercedes Benz ML 270 CDI, con matrícula ....-VFH , titularidad de la mercantil denunciante. El vendedor informó al Sr. Lucas que mandaría a alguien en su nombre para la operación de intercambio de vehículos.-

SEGUNDO.-En fecha de 2 de junio de 2005, en Fuengirola (Málaga), se materializó la operación: Lucas entregó al acusado, Alejo , el Mercedes Benz ML 270 CDI, con matrícula ....-VFH , y éste, a su vez, entregó a Lucas el citado vehículo 'de cortesía', el cual era de su propiedad, modelo Mercedes Benz 300-SE con matrícula K-....-JD . Las recíprocas entregas se formalizaron en un documento de la fecha, firmado por los dos intervinientes, de cuyo contenido resultaba: primero, que el acusado actuaba como mandatario del representante legal de HUERTAS GARCÍA AUTOMÓVILES S.L.; segundo, que la entrega del vehículo matrícula ....-VFH lo era en concepto de entrega a cuenta de un vehículo Volkswagen Touareg V6 TDI; y tercero, que la entrega se efectuaba sin autorización de venta. En cuanto al pacto relativo al vehículo 'de cortesía', se consignaba que era para el uso del comprador en tanto le fuera entregado elVolkswagen Touareg V6 TDI y, de igual forma, se realizaba la entrega sin autorización para su venta.

Al llegar el mes de diciembre del año 2005, Herminio comunica a Lucas que ya tiene el vehículo por lo que debía proceder a devolver el 'de cortesía'. Así, el 20 de diciembre de 2005, nuevamente Alejo se persona en la empresa HERMANOS HERRERA, y se lleva el vehículo de su propiedad, recibiéndolo a plena satisfacción, suscribiéndose un documento de recibo. A partir de dicho momento los requerimientos al vendedor para el cumplimiento del contrato se hacen imposibles, no atendiendo a las llamadas el Sr. Herminio , ni pudiendo ser localizado en sus oficinas de Almería o Madrid.

El incumplimiento del contrato por parte del vendedor y el hecho de recibir multas de la Dirección General de Tráfico con cargo al conductor del vehículo matrícula ....-VFH , hacen que, el día 20 de abril de 2006, se interponga porHERMANOS HERRERA MARTIN S.L. denuncia por los hechos, iniciándose la investigación en Diligencias Previas nº 433/2006 ante el juzgado de 1ª instancia e instrucción nº 1 de Motril (Granada).-

TERCERO.- Con fecha 14 de agosto de 2010, Serafin , en compañía de su familia, circulaba con el vehículo Mercedes Benz ML 270 CDI, con matrícula ....-VFH , cuando en un control rutinario en Almería, fue parado por una dotación de la Guardia Civil, quien intervino el coche en virtud de la orden dada en fecha 3 se septiembre de 2007 por el juzgado instructor -1ª instancia e instrucción nº 1 de Motril (Granada)-, en el curso de las Diligencias Previas 433/2006.

El citado Sr. Serafin interpuso denuncia contra la persona que le vendió el automóvil, Ambrosio , siguiéndose procedimiento contra éste y contra Alejo que concluyó con sentencia absolutoria de fecha 24 de marzo de 2014 del juzgado de lo penal nº 16 de Madrid (J.O. nº 124/2013). El turismo Mercedes Benz ML 270 CDI matrícula ....-VFH fue entregado a su legítimo propietario HERMANOS HERRERA MARTIN S.L. Con fecha 16 de octubre de 2014, la mercantil procedió a su venta a un tercero recibiendo el importe de 5.371,90 euros, más IVA.-

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos consignados en el apartado anterior podrian integrar un delito de estafa del art. 248.1 del C.P . Efectivamente de lo acontecido parece desprenderse que Lucas , a propósito de la adquisición de un vehículo, hace más de diez años, es víctima de un engaño que le hace llevar a efecto un doble desplazamiento patrimonial, 10.000 euros que se entregan como señal al mes de suscribirse el contrato, y posteriormente, la entrega del turismo propiedad de la empresa de la que era administrador único, valorado en 27.000 euros. Y ello sin recibir nada a cambio, en concreto, sin recibir la contraprestación pactada, esto es, un vehículoVolkswagen Touareg V6 cuyo precio de venta era de 62.000 euros.

Parece concurrir en el supuesto de autos el elemento estrella del tipo de estafa, el engaño, al menos tomando en consideración la declaración del testigo Sr. Lucas . Con respecto al engaño que debe desencadenar el error del sujeto pasivo, como indica el ATS 492/2013, de 28 de febrero , con cita de la STS 251/2009, de 5 de marzo ,es el elemento esencial del delito de estafa,'el delito de estafa en su forma clásica, se vertebra en un error de información que sufre la víctima, respecto de algún extremo relevante porque, precisamente por ese error, el mismo efectúa un acto de disposición del que resulta perjudicado. Obviamente la característica de ese error es que ha sido creado y escenificado por aquella otra persona que es la que resulta beneficiada, por ello, si bien se ha dicho que es un negocio jurídico criminalizado, es lo cierto que técnicamente no es tal porque no tiene causa lícita, precisamente por el consciente error que el autor ha desarrollado ante el perjudicado y que es el causante de su propio empobrecimiento. Por eso de forma esquemática, se ha dicho que el núcleo de la estafa es un engaño antecedente, causante y bastante'. Aquí, en el tipo de estafa, debe de darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero.

Si lo anterior es cierto, en cuanto a la posibilidad de concurrir en los hechos descritos un ilícito penal, no lo es menos que la persona acusada en el procedimiento no es quien contrató directamente conHERMANOS HERRERA MARTIN S.L., siendo el vendedor Herminio . El acusado en el presente procedimiento es una tercera persona que tiene una intervención muy concreta y delimitada en los hechos, como posteriormente se analizará. Respecto de este, Alejo , no podemos afirmar que se evidencie en las actuaciones, con la exigencia que impone el derecho penal, su responsabilidad por un delito de estafa. Como posteriormente indicaremos, el principio constitucionalin dubio pro reonos lleva a un pronunciamiento absolutorio.

Por último, en nuestra conclusión y anticipo del Fallo, sí añadiremos que, en cualquier caso, no concurriría la circunstancia agravatoria ( art. 250.1. 7º del C.P ., redacción vigente a fecha de los hechos) que, propuesta por la acusación particular, ha dado lugar a alterar la competencia, trayendo la causa a este Tribunal -en vez de que su conocimiento correspondiera al juzgado de lo penal-, por cuanto el citado subtipo agravado,abuso de la credibilidad empresarial o profesional, exige que sean las propias cualidades del sujeto activo, cuya consideración en el mundo de las relaciones profesionales o empresariales hacen explicable la rebaja en las prevenciones normales de cualquier víctima potencial frente a una estrategia engañosa. De forma que, como indica la STS 813/2009 de 7 julio , entiende que 'no resulta factible apreciar una relación de confianza entre el autor de la estafa y el sujeto pasivo del delito que no se solape con el engaño propio de la estafa y que presente por tanto una autonomía propia que justifique el plus de ilicitud que requiere el subtipo agravado'. No puede apreciarse la citada circunstancia por cuanto, primero, no basta con que haya una credibilidad profesional - Lucas se fía, en un principio en Herminio , porque ya le ha comprado otro coche- confía en su profesionalidad, pero ello ya integra el engaño vertebrador de la estafa, pero es exigible algo más que no concurre en autos; y segundo, algo mucho más elemental, Alejo no es quien contrata con Lucas , nada conoce de él, no lo había visto hasta el día 2 de junio de 2005, por lo que difícilmente puede 'su profesionalidad' mover la voluntad del perjudicado.

Gran parte de la dificultad de la presente causa se produce por la incorrecta tramitación y ejecución del procedimiento en fase instructora, la cual ha dado lugar, artificialmente, a una voluminosa causa en la que se repiten, sin solución de continuidad, numerosas actuaciones mediante copias o testimonios, llegando a estar unida, incluso, la pieza de responsabilidad pecuniaria del acusado. Intentaremos poner claridad en lo sucedido procesalmente pues ello nos conducirá a una situación más apropiada y ventajosa para poder valorar la prueba practicada en el acto del juicio.

Como consignábamos al final de la declaración de Hechos Probados, la denuncia por parte deHERMANOS HERRERA MARTIN OBRAS y SERVICIOS S.L. se produce el día 20 de abril de 2006, dando lugar a las Diligencias Previas nº 433/2006 (origen del presente Procedimiento Abreviado). Mediante exhorto a Collado Villalba se recibió declaración con carácter de imputado a Herminio , único denunciado hasta ese momento, el día 15 de febrero de 2007. En dicha declaración el denunciado admite la suscripción del contrato, si bien afirmó que el lapso de tiempo que trascurrió mientras encontraba el vehículo para el cliente -HERMANOS HERRERA MARTÍN S.L.- hizo que la valoración inicial del turismo Mercedes, propiedad de ésta, no valiera -se había depreciado- por lo que lo puso en contacto con otro compraventa, Alejo . El declarante se desvinculó del Mercedes matrícula ....-VFH , manifestando que ni lo retiró, ni lo mando retirar.

Semejantes declaraciones llevaron al Ministerio Fiscal a solicitar la declaración como imputado del aquí acusado. La no localización de Alejo por parte del juzgado instructor y entre tanto era habido, hace que por parte del juzgado se abran unas nuevas actuaciones judiciales, previa deducción de testimonio, que dieron lugar al Procedimiento Abreviado nº 21/2007 contra el citado Herminio . No consta el resultado final de dichas actuaciones aunque sí que el Ministerio Fiscal solicitó el sobreseimiento provisional de las mismas hasta tanto se le recibiera declaración a Alejo , al considerar que la declaración de éste era imprescindible para 'justificar con unas mínimas garantías' la acusación contra aquel, y que una vez abierto juicio oral, con la sola acusación provisional de la Acusación Particular, se declaró en rebeldía al imputado Herminio , al encontrarse en paradero desconocido. Nada más se conoce del P.A. nº 21/2008.

Mientras tanto las presentes actuaciones continuaban, prestando declaración el acusado, al ser hallado, en fecha 17 de septiembre de 2008 en Sepúlveda, dando lugar las actuaciones al presente Procedimiento Abreviado nº 76/2008.

De lo anterior, que resume brevemente el estado procedimental de lo ocurrido tras la denuncia inicial, se deduce que existen dos procedimientos abreviados, por los mismos hechos y con distintos acusados: uno, el P.A. nº 21/2008 seguido contra Herminio , de resultado desconocido a partir de su declaración de rebeldía, y el presente, contra Alejo . De esta amalgama procedimental da razón el auto de 25 de febrero de 2009 dictada por el instructor que denegó la acumulación de los dos procedimientos, entre otras razones, porque los mismos se encontraban en diferentes fases procedimientales, habiéndose abierto juicio oral en uno de ellos.

A la anterior caótica tramitación se une el hecho de existir un adquirente del vehículo Mercedes Benz ML 270 CDI, con matrícula ....-VFH , propiedad de autos HERMANOS HERRERA MARTIN OBRAS y SERVICIOS S.L., al cual le es intervenido el mismo a consecuencia de la incidencia denunciada en los presentes autos, por cuanto el turismo fue objeto de diversas trasmisiones hasta llegar a Serafin , quien denunció el hecho, dando lugar al juicio oral nº 124/2013 del juzgado de los penal nº 16 de Madrid. Desde este momento resulta importante indicar que no existe identidad entre el presente procedimiento pues su objeto, los hechos objeto de acusación, no son los mismos (existen dos engaños distintos y dos desplazamientos diferentes, eso sí, de un mismo objeto), ni hay identidad subjetiva, son engañadas distintas personas (los Sres. Lucas y Serafin ), víctimas de dos sujetos activos diferentes.

En definitiva, la confusión procedimental que se desprende de los autos y el hecho de las sucesivas trasmisiones de las que ha sido objeto el vehículo entregado, como parte del precio de una compra de turismo frustrada, no puede distraer la atención en cuanto a lo enjuiciado, que no es otra cosa que la responsabilidad penal del ahora acusado, en relación con los hechos descritos en los escritos de acusación.-

SEGUNDO.- Se afirma por las acusaciones que el ahora acusado '...en connivencia con Herminio ...ideó, con ánimo de incrementar su patrimonio, un plan para poder apoderarse del vehículo matrícula ....-VFH , propiedad de Lucas '. Sin perjuicio de la incorrección sobre la propiedad del turismo, lo cierto es que el Ministerio Fiscal, en similares términos la acusación particular, lo que nos pone de manifiesto es un pacto entre la persona con la que contrata Lucas - Herminio - y el ahora acusado, esto es, un supuesto de coautoría delictiva, en la que ambos sujetos conciertan una trama para defraudar, urden un plan para engañar a otro, Lucas . Maquinación entre ambos que ha de ser previa a la contratación misma, por cuanto el engaño, elemento esencial del delito de estafa, debe de ser anterior al negocio jurídico ilícito, según doctrina jurisprudencial.

Lo que resulta acreditado en las actuaciones nada tiene que ver con ese supuesto pacto o acuerdo, no existe prueba directa ni indirecta de ese previo concierto entre Herminio y Alejo . Hay que resaltar que la intervención de Alejo se produce muy a posteriori del momento de la contratación. Es un año después de celebrado el contrato, cuando el vendedor ya había recibido parte del precio como señal, 10.000 euros, cuando, según las manifestaciones del testigo Lucas , le indica el vendedor que está a punto de entregarle el Volkswagen Touareg V6 pero necesitaría que le dejara el vehículo a entregar como parte del precio pues tiene 'apalabrada' su venta a un tercero, ya que había que mostrárselo al futuro comprador, indicándole, como muestra de que la entrega del vehículo estaba próxima, que iba a poner a su disposición un vehículo 'de cortesía'. Es, en este momento, cuando intervine el acusado, persona a la que el Sr. Lucas no conoce y que lo considera (basta leer la denuncia inicial) un empleado del Sr. Herminio ; en opinión del perjudicado, y así se consigna en el documento que se formaliza, es un 'mandatario personal' del vendedor. Con la declaración del perjudicado y el contenido del documento que fue suscrito en el momento de la retirada del vehículo, difícilmente puede hablarse de un supuesto de coautoría, al menos,no como autores materiales, primer párrafo del art. 28 del C.P .,quienes realizan el hecho o ejecutan los elementos del tipo, en este caso, la estafa. No existe acreditado que Alejo tuviera una intervención directa y material en la producción del engaño que da lugar al desplazamiento patrimonial.

Rechazada la posibilidad de un supuesto de coautoría material y directa, es cierto que, los hechos que suceden con posterioridad a la entrega del turismo a Alejo por parte de Lucas , así como los propios términos en que se suscribe el documento que refleja la entrega, relacionando una cosa con otra, ponen de relieve la posibilidad de una posible intervención del mismo en el hecho delictivo. Suscita una cierta colaboración como cooperador necesario, y no como autor material, o bien, como cómplice del delito supuestamente cometido por otro. En definitiva, la intervención del acusado, consumado parte del delito, pues un año antes se había entregado como señal el importe de 10.000 euros, vendría a cooperar en la ejecución del mismo pues el engaño se mantendría subsistente, en una especie de continuidad engañosa, durante todo el tiempo en que el vendedor Sr. Herminio va dando 'largas' a Lucas hasta el punto de convencerlo para que cambie de turismo y adquiera otro, Touareg V6, que le era más fácil encontrar, e, incluso, hasta vencer su voluntad de entregar el turismo propiedad de la empresa denunciante como parte del precio sin haber recibido el comprado.

El día 2 de junio de 2005, a propósito de la entrega del turismo matrícula ....-VFH , se suscribe un documento que es firmado por Lucas y Alejo . Del mismo se desprende que, primero, el acusado actuaba como mandatario del representante legal de HUERTAS GARCÍA AUTOMÓVILES S.L.; segundo, la entrega del vehículo matrícula ....-VFH lo era en concepto de entrega a cuenta de un vehículo Volkswagen Touareg V6 TDI; y tercero, la entrega se efectuaba sin autorización de venta. El mismo documento recogía un pacto relativo al vehículo 'de cortesía', cuya titularidad no se hacía constar; se consignaba que era para el uso del comprador, en tanto le fuera entregado el Volkswagen Touareg V6 TDI y, de igual forma, se realizaba la entrega sin autorización para su venta.

Ya hemos indicado que Lucas entregaba su vehículo, según acuerdo con el Sr. Herminio , para facilitar su exhibición a un futuro comprador, de ahí la prohibición de disponer contenida en el documento como garantía para el comprador. Según las manifestaciones del acusado en juicio, no leyó el documento antes de firmarlo, él había adquirido el turismo de Herminio , al que le había pagado el mismo y fue simplemente a recogerlo por cuanto él ya lo tenía vendido a otro, al que se lo llevó directamente desde Fuengirola, donde se realizó la entrega, siendo desconocedor de la no autorización de venta. Se prestó a dejar el vehículo de su propiedad como 'de cortesía', para facilitar el negocio pues Herminio le dijo que serían solo unos días hasta que llegara el turismo Touareg V6 TDI para su comprador. De alguna forma, lo que narra el acusado, auto exculpándose, es como él mismo fue objeto de engaño por Herminio .

No podemos ocultar el recelo que nos causa la versión del acusado. Resulta de difícil credibilidad la firma de un documento sin la previa lectura del mismo, máxime cuando estás entregando un turismo propio. La conducta de la venta posterior del turismo Mercedes matrícula ....-VFH , por parte del acusado, habiendo firmado que se hacía cargo del mismo con una prohibición de disponer, por más que fuera como mandatario de otro, nos parece que tiene un cierto carácter irregular y que, en principio, podría corresponder con una conducta cooperadora al delito de estafa. Analizaremos, a continuación, las posibilidades que nos ofrece el supuesto de autos en conexión con la doctrina jurisprudencial sobre participación delictiva.-

TERCERO.- Con anterioridad hemos indicado que la conducta de Alejo , en ningún caso puede considerarse como de autoría material y directa del delito, ni individualmente, ni con otro. No realiza el tipo previsto en la norma como propio. Podría entenderse, en hipótesis, como un copartícipe del delito, siendo dos las posibilidades que nos ofrece el Código: como cooperador necesario o como cómplice.

El cooperador, sea necesario -como autor del art. 28- o cómplice -art. 29- participa en el hecho típico realizado por otro. Por otro lado, la coautoría implica la realización conjunta, entre todos los codelincuentes, del hecho descrito en la norma con independencia del papel asignado a cada uno, porque ninguno ejecuta el hecho completamente, no jugando con ello el principio de la accesoriedad de la participación. De esta forma, la doctrina jurisprudencial señala que 'la cooperación necesaria supone la contribución al hecho criminal con actos sin los cuales éste no hubiera podido realizarse diferenciándose de la autoría material y directa en que el cooperador no ejecuta el hecho típico, desarrollando únicamente una actividad adyacente colateral y distinta pero íntimamente relacionada con la del autor material de tal manera que esa actividad resulta imprescindible para la consumación de los comunes propósitos criminales asumidos por unos y otros, en el contexto del concierto previo', siendo varias las teorías para diferenciar la autoría en sentido estricto de la cooperación, la de la 'conditio sine qua non', la del 'dominio del hecho' o la de las 'aportaciones necesarias para el resultado', resultando desde luego todas ellas complementarias. En lo que se refiere a la complicidad se habla de una participación de segundo grado, que implica la realización de un acto de ejecución, pero accesorio, periférico, secundario o de simple ayuda, distinto de la trascendente fundamental y esencial que va embebida en la autoría ( S.T.S. de 6 de noviembre de 1996 y las recogidas en la misma).

La cooperación necesaria exige la realización por el sujeto de un acto sin el cual el delito no hubiera podido realizarse. La intervenciónpostsupuesto engaño desarrollado por otro, quien ha recibido parte del desplazamiento patrimonial, los 10.000 euros, nos permite rechazar una cooperación necesaria en el acusado en el momento en que se hace cargo del turismo Mercedes, entregado como parte del precio y como 'mandatario personal'; su supuesta colaboración al delito no es tanto para la perpetracción del delito mismo como para incrementar el perjuicio causado a la víctima.

Excluida la autoria del acusado por cuanto su contribución no resulta esencial y necesaria para la ejecución del delito, resta por discernir si su conducta encaja en la de un cómplice en el delito ideado por otro, esto es, si realiza un papel accesorio o secundario para la realización del hecho típico. En definitiva, si la conducta de Alejo es auxiliar a la acción del autor principal, si resulta una participación de segundo grado que pueda catalogarse como una prestación eficaz al resultado pero sin la cual el hecho criminal también era posible.

En todo caso, el dolo del participe consiste en la conciencia y voluntad del coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir que han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres y expuestos de esenciales y necesarios -cooperación o de mera accesoriedad o periféricos (complicidad)-, y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor, y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél.

Y es en el elemento subjetivo donde encontramos las mayores dificultades muy probablemente derivadas del enjuiciamiento separado que explicamos, con detenimiento, con anterioridad, al existir dos causas distintas: una contra el vendedor, Herminio , y otra, contra quien supuestamente coadyuga a su ilícita conducta.

El hecho de firmar un documento de retirada de un vehículo, el Mercedes matrícula ....-VFH , donde se consigna, en negrilla, la no autorización de venta, casa mal con su posterior venta a un tercero y con el hecho de considerarse propietario del mismo, por cuanto lo había comprado al Sr. Herminio , según sus propias manifestaciones. Iguales suspicacias nos invaden en cuanto al carácter con el que interviene en el acto, según el documento un 'mandatario personal', según él, como propietario del turismo por cuanto lo había adquirido, resultando de todo punto injustificado que si había pagado el turismo porqué no exigió la entrega de su documentación para realizar las posteriores ventas de forma reglamentaria.

Al mismo tiempo que lo anterior, existe un dato en el documento suscrito el 2 de junio de 2005, que nos sugiere duda sobre la participación delictiva del Alejo . Entrega su propio vehículo, como turismo 'de cortesía', riesgo que no parece admitirse si no se obra con la esperanza de que posteriormente le será devuelto su automóvil, esto es, en la confianza de recuperarlo tan pronto otro, Herminio , entregue el Volkswagen al que se comprometió. Por ello no es descartable que su acuerdo con el vendedor lo pusiera al margen de la supuesta trama delictiva del mismo, siendo desconocedor de las maquinaciones de éste.

La conclusión de todo lo dicho es que, si bien de lo practicado pudiera ser admitida la participación del acusado a título de cómplice, realizando actos auxiliares al delito, al recibir parte del desplazamiento patrimonial (turismo Mercedes matrícula ....-VFH ) provocado por engaño de otro (muerto en Brasil según certificación aportada por la esposa al ser citado al presente juicio como testigo), y por tanto, cumpliéndose el elemento subjetivo de la participación, la posibilidad de que estuviera ausente y ajeno de los planes defraudatorios de otro, está ahí, lo que hace surgir la duda sobre la certeza de los hechos acusados, duda que necesariamente ha de favorecer al reo, dictándose un pronunciamiento absolutorio ( STS 224/2005, de 24 de febrero, con cita de abundante doctrina de la misma Sala y del TC ).-

CUARTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal , interpretadoa sensucontrario, se han de declarar de oficio las costas causadas al no poderse legalmente imponer al acusado absuelto.-

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación,

Fallo

Que, debemosABSOLVER y ABSOLVEMOSa Alejo del delito de estafa ordinaria y cualificada del que venía siendo acusado, respectivamente, por el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con declaración de las costas de oficio.-

Así por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe preparar recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el término de cinco días, como previenen los artículos 855 a 857 de la LECrim ., lo pronunciamos, mandamos y firmamos.