Sentencia Penal Nº 276/2017, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 637/2017 de 22 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
VALLADOLID
SENTENCIA: 00276/2017
-
C/ ANGUSTIAS Nº 21
Teléfono: 983 413275-76
Equipo/usuario: S41
Modelo: 213100
N.I.G.: 47186 43 2 2014 0091677
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000637 /2017
Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Serafin
Procurador/a: D/Dª LUIS ANTONIO DIEZ-ASTRAIN FOCES
Abogado/a: D/Dª CARLOS TEJERINA SANZ DE LA RICA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 276/17
ILMOS. SR. MAGISTRADOS:
D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO
DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO
D. JAVIER DE BLAS GARCIA
En VALLADOLID, a veintidós de septiembre de dos mil dieciséis.
La Audiencia Provincial de esta capital ha visto, en grado de apelación, sin celebración de vista pública,
el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid, por lo delito de
apropiación indebida, seguido contra Serafin , defendido por el Letrado Don Carlos Tejerina Sanz de la Rica y
representado por el Procurador Don Luis Antonio Díez-Astraín Foces, siendo partes, como apelante, el citado
acusado, y como apelado el Ministerio Fiscal; actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don JAVIER
DE BLAS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid con fecha 14.06.2017 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos: UNICO.- Probado y así se declara que Serafin es mayor de edad y tiene antecedentes penales por apropiación indebida ya cancelados. Tiene como profesión la de agente inmobiliario y era apoderado de la mercantil . En el mes de abril de 2014 contactó con Apolonio ya que éste estaba interesado en adquirir una vivienda en Madrid. Serafin le dijo que había unas viviendas en Madrid, en concreto en la CALLE000 NUM000 que el constructor o promotor estaba en concurso de acreedores y estaban aún sin terminar indicándole que estaba en tratos con el Administrador concursal y que lo conocía y podía facilitar la adquisición. Para ello era preciso que le ingresase una cantidad de dinero o adelanto para realizar la operación y que tal cantidad debía ser de veinte o treinta mil euros. Eso era imprescindible para asegurar la reserva ya que había otros interesados y se daría preferencia al que antes hiciera el depósito.

Apolonio , ante las condiciones ventajosas que se le exponían, hizo una transferencia el día 31 de mayo de 2014 por importe de 6.000 euros y otra de 19.000 euros el día 1 de junio de 2014, ambas a la cuenta NUM001 perteneciente a . Más tarde el Sr. Serafin se trasladó a Madrid para comprobar el estado del inmueble y valorar las obras precisas para acabar la vivienda. Más tarde Serafin intentó contactar con Serafin con la finalidad de concluir la compraventa. Sin embargo este le dio continuas evasivas y excusas por lo que Apolonio hizo averiguaciones para comprobar lo que ocurría. Contactó con Ignacio , Administrador concursal quien le confirmó que no existía autorización para ofertar ese inmueble que, finalmente, fue vendido a otra entidad.

De nuevo Apolonio intentó contactar con Serafin para que le devolviera el dinero entregado, con resultado negativo y tras declarar el Sr. Serafin en el Juzgado el 12.1.2016, que esa cantidad correspondía a honorarios por el negocio propuesto. La mercantil que administra el acusado declaró a la Agencia Tributaria, el 29.2.2016 unos ingresos (declaración complementaria a la de 2015) de 24.200euros por lo recibido de Apolonio .

El 23.2.2017 alcanzó un acuerdo con Apolonio por el que éste recibía del Sr. Serafin la cantidad de 22.000euros dando así por saldada la deuda por la que reclamó y renunciando a cuantas acciones pudieran corresponderle.

La La querella se presentó el 14.11.2014. Fue registrada en el Juzgado de Instrucción nº 6 de Valladolid por Auto de 9.12.2014 . El procedimiento, por causa no imputable al acusado, ha estado paralizado al menos entre el 9.12.2014 (folio 21 y 22) y el 23.2.2015 (folios 24 y 25); el 15.6.2015 (folio 66) y el 16.11.2015 (folio 67); entre el 1.6.2016 (folio 192) y el 8.7.2016 (folio 194).



SEGUNDO.- La expresada sentencia, en su parte dispositiva, dice así: Condeno a Serafin como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, concurriendo las atenuantes de reparación del daño y dilaciones indebidas, al que se impone la pena de CUATRO MESES ( 4 meses ) de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Todo ello con imposición de costas.



TERCERO.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Serafin , recurso que fue admitido en ambos efectos y practicadas las diligencias oportunas y previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

HECHOS PROBADOS Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la defensa de Serafin la sentencia que lo condena como autor responsable de un delito de apropiación indebida alegando dos motivos: infracción por indebida aplicación del artículo 252 del Código PenalLegislación citadaCP art. 234 y error en la valoración de la prueba.

En resumen el apelante sostiene que el dinero que se dice su patrocinado se apropió, e inicialmente entregado por el comprador en reserva o señal, no fue devuelto al comprador por desacuerdo en la liquidación de los honorarios que le correspondían por su labor de intermediación en el negocio inmobiliario relacionado con la compra de un inmueble en Madrid que finalmente se frustró por causas ajenas a su voluntad.

Una vez que se han examinado las actuaciones, y tras ver la grabación de la vista oral que tuvo lugar en el Juzgado de lo Penal, no es posible estimar el recurso.



SEGUNDO.- En orden al primero de los motivos de recurso que se menciona, el de la infracción del principio de tipicidad, al estimar que se aplicó indebidamente el artículo 252 del Código Penal , afirma el recurrente que el dinero recibido fue retenido a fin de responder del abono de los honorarios que le eran debidos por las gestiones realizadas hasta el momento en que por causas ajenas a su voluntad el negocio inmobiliario no llegó a buen puerto, justificando la falta de entrega o devolución en la pretensión del comprador de obtener el reintegro total del dinero entregado en concepto de señal o reserva sin liquidación de sus justos honorarios. Aduce que de esta forma estaríamos ante créditos recíprocos pendientes de liquidación lo que remitiría la cuestión entre las partes, dada su complejidad, a la vía puramente civil.

El motivo no puede prosperar.

La jurisprudencia en la sentencia de 3 de diciembre de 1992 , en relación con la liquidación de cuentas, tiene precisado que solo es exigible una liquidación previa para calificar como delito de apropiación indebida, cuando sea procedente para determinar el saldo derivado de las operaciones de cargo y data como resultado de las compensaciones posibles, pero no cuando se trata de operaciones perfectamente concretadas, y la sentencia de 23 de marzo de 1993 nos dice que la existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento de tipo personal, es decir, de la acción penalmente relevante, pues la única razón en la que se puede apoyar en consideración es en la posibilidad de compensar créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención ( arts. 1.195 , 1.741 , 1.780 y 1.790 del Código Civil ).

Por su parte, la sentencia de 27 de diciembre de 2002, expone la doctrina de la Sala Segunda en esta materia y así manifiesta que nuestra jurisprudencia se ha pronunciado abundantemente sobre la problemática del delito de apropiación indebida y la incidencia que en el mismo tiene la liquidación de cuentas entre las partes, declarando que la trascendencia de tal elemento debe ser valorada en casa caso particular.

Esa misma sentencia se ocupa de aclarar que solo en caso de complejas relaciones jurídicas, muy duraderas en el tiempo, y con gran confusionismo por las diferentes compensaciones de deuda y créditos podría plantearse la imposibilidad de incardinar las conductas en el delito de apropiación indebida, cuestión, que como venimos afirmando en nada se corresponde con el hecho discutido.

En cuanto a la posible retención la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha negado a los profesionales el derecho a retener unilateralmente, so pretexto de cobro de sus honorarios, todo o parte de las cantidades recibidas de terceros para su entrega al cliente (así cabe citar las SSTS 661/2014 de 16 de octubre , y la allí citada nº 1039/2013 de 24 de diciembre ).

Ciertamente, la doctrina expuesta en las sentencias acabadas de mencionar es perfectamente aplicable al supuesto que examinamos en el presente caso en el que concurren los elementos precisos para afirmar la subsunción de la conducta del acusado en el delito de apropiación indebida.

Se trata de un intermediario inmobiliario que se apropia del dinero entregado como reserva o señal - hecho no discutido-, en total 25.000 euros, por la compra de una vivienda sita en la AVENIDA000 número NUM000 de Madrid, por precio de 400.000 euros, habiéndose pactado una comisión por su intervención de 20.000 euros, si la compra llegara a buen fin, sin que en la hoja de encargo obrante al folio 93 se haga ninguna indicación acerca del percibo de una determinada cantidad por honorarios caso contrario.

En estas condiciones no se está ante una cuestión de dudosa interpretación porque no cabe otra interpretación posible que el acusado recibió el dinero en concepto de señal o reserva por la compra de una determinada vivienda, con derecho al percibo de unos honorarios concretos en el caso de que esta tuviera lugar, y el hecho de hacer propio un dinero recibido en tal concepto, cuando la compra finalmente no pudo ser formalizada, cualquiera que fuera la causa o razón que lo impidió, encaja en el tipo de apropiación indebida del que venía acusado ( STS 802/07 de 16 de octubreJurisprudencia citada o 165/2005 de 10 de febreroJurisprudencia citada).

En el presente caso, no estamos ante ninguno de los supuestos en los que serían hipotéticamente admisibles las alegaciones defensivas, pues la operación liquidatoria previa no era necesaria a los efectos de apreciar la apropiación indebida, pues amén de que la operación que justifica el devengo de honorarios no se concretó y por tanto no se generó el crédito a favor del acusado, no estamos ante un supuesto de relaciones complejas entre las partes que impidan conocer el estado final de las cuentas derivadas de la misma, pues consta el montante total de la cantidad entregada por el comprador y el concepto en que fue entregado así como el importe de los honorarios fijados en favor del intermediario.

Por tanto, la detentación prolongada de 25.000 euros respecto de los que se carece de causa legitima, y la inexistencia de relación compleja alguna que liquidar, a lo que se une el hecho de que el acusado tampoco ha acreditado haber realizado gasto o desembolso alguno a tercero por cuenta de las gestiones encomendadas por su cliente para la compra de la vivienda, integra sin más el delito de apropiación indebida, y sin que la voluntad apropiatoria quede desvanecida por una devolución de 22.000 euros, según el acuerdo alcanzado con el cliente, cuando esta tuvo lugar casi tres años después de recibir el dinero y con posterioridad a la interposición de la querella que dio origen al procedimiento.



TERCERO.- Con relación a la valoración de la prueba, es de aplicación el principio de libre valoración de la misma recogido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , según el cual corresponde al Juez o Tribunal de instancia valorar el significado de los distintos elementos de prueba y establecer su trascendencia en orden a la fundamentación del fallo contendido en la sentencia, pues dicho Juzgador se encuentra en una mejor situación para evaluar el resultado del material probatorio, pues las pruebas se practican en su presencia, y con cumplimiento de las garantías procesales (inmediación, contradicción, publicidad y oralidad).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez a quo no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS, entre muchas, la número 272/1998, de 28 de febrero ), salvo que se aprecie manifiesta y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Y ninguna de estas circunstancias concurre en el presente caso.

Es más, la valoración de la prueba que se realiza en la sentencia apelada nos muestra una elaboración racional o argumentativa que para nada es merecedora de reproche alguno pues el Juzgador a quo aplica las reglas de la lógica y los principios de la experiencia, cuando llega a la conclusión de que el comprador no era conocedor de la complejidad de la operación, pues lo cierto es que la operación no era compleja, al concretarse en mera compra de una vivienda determinada y por un precio concreto, por más que fuera informado de las negociaciones que se estaban llevando a cabo por el acusado para poder proponerle su adquisición, a las que, aunque puedan valorarse como complejas -por implicar a varios terceros-, el comprador era ajeno, como también lo era respecto de las dificultades que su intermediario tendría que afrontar para solventarlas y así conseguir el buen fin de la operación, labor a la que se había comprometido con el cliente en el caso de que este, como lo hizo, abonara por anticipado una cantidad en concepto de señal o reserva sobre la vivienda que le iba a ser vendida gracias a su mediación.

O cuando concluye que el acusado, al margen de su posible autorización para la búsqueda de clientes interesados en la compra de la vivienda, no tenía autorización para la venta de la vivienda pues en modo alguno consta acreditado que el verdadero titular del inmueble le hubiera otorgado verbal o por escrito facultades para disponer del inmueble.

Por otra parte, parece que la defensa pretende acreditar la legitimidad de la retención de la totalidad del dinero en el hecho de que el cliente, según infiere del acuerdo alcanzado entre las partes, hubiera aceptando que desistió de la operación por su propia voluntad y reconociera la labor realizada por el acusado al conformarse con la devolución de parte del mismo pero, al margen cual haya sido la intención del cliente al aceptar un reintegro parcial, lo cierto es que el derecho a cobrar unos honorarios por determinadas gestiones sólo pudo y debió ser ejercitado por el interesado al margen del negocio a cuya realización destinó la gestión no siendo legal sino una ilícita apropiación incorporarse a su patrimonio el dinero entregado como señal o reserva sobre la compraventa.

Finalmente, en cuanto a las manifestaciones del administrador concursal tan sólo podrían en evidencia la certeza de las gestiones que estaban realizando para llevar a buen fin la operación, pero ello resulto ajeno a la conducta apropiatoria por la que es condenado el acusado, a quien no se imputa la utilización de ningún engaño con el que hubiera conseguido el desplazamiento patrimonial del dinero que posteriormente retuvo de manera ilegítima.

Igualmente resulta irrelevante a los efectos de desvirtuar la comisión del delito la discrepancia sobre la interpretación que el Juzgador efectuó de la declaración tributaria complementaria por cuanto se trata de un hecho posterior a la misma y máxime cuando tampoco la valoración efectuada puede ser tachada de irracional o ilógica cuando lo cierto es que a través de ella se afloró la recepción de un dinero que había sido ocultado a la Agencia cuando debió ser efectivamente declarado.



CUARTO.- Por todo ello, es por lo que resulta procedente la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida por sus propios fundamentos, y de acuerdo con los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no apreciándose motivos para la imposición a la parte apelante, se estima procedente declarar de oficio las costas de esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Serafin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Valladolid en el procedimiento de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR, como CONFIRMAMOS íntegramente mencionada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Remítase la presente resolución, con los autos originales, al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.