Sentencia Penal Nº 276/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 67/2020 de 15 de Abril de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo Apelación penal nº 67/2020-R
Procedimiento Abreviado nº 254/2019
Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona
SENTENCIA Nº. 276/2020
Iltmas. Srías.:
Sr. Presidente:
D. José Carlos Iglesias Martin
Sres. Magistrados:
Dª. María Carmen Hita Martíz
D. José Alberto Coloma Chicot
En la ciudad de Barcelona, a quince de abril de dos mil veinte
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 67/2020 formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia condenatoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona en el
Procedimiento Abreviado nº 254/2019 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de HURTO
EN GRADO DE TENTATIVA, siendo parte apelante los acusados, Juan Pablo , Ramona Y Regina , y parte
apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Carmen Hita Martiz,
quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 28 de enero de 2020 se dictó Sentencia, cuyos hechos probados rezan: ÚNICO .- Probado y así se declara, que la acusada que dice llamarse Ramona , nacional de Cuba, con número de registro policial de los Mossos DEsquadra NUM000 y con número de registro en policía nacional NUM001 , la acusada Regina , nacional de Perú, indocumentada, con número de registro policial de los Mossos DEsquadra NUM002 y con número de registro en policía nacional NUM003 , y el acusado indocumentado que dice llamarse Juan Pablo , nacional de Cuba, con número de registro policial de los Mossos DEsquadra NUM004 , y sin antecedentes penales en España (aunque con trece detenciones policiales), todos ellos sin antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia, y sin permiso para residir en España, con ánimo de obtener un ilícito beneficio económico, sobre las 10:5 horas del día 9.5.2019, puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico ilícito, se dirigieron al bar 'Boheme', sito en la calle Sant Quintí, 122 de Barcelona, accediendo al establecimiento y apoderándose de un teléfono móvil Samsung Galaxy S10, perteneciente a Almudena , móvil que se encontraba en el interior del bolso del a perjudicada, que a su vez estaba guardado en una taquilla del establecimiento sita en la una zona destinada a guardar pertenencias de los trabajadores del establecimiento.

Los acusados salieron del establecimiento portando el acusado Juan Pablo el móvil oculto entre las ropas.

La policía interceptó a los acusados en el momento de subir a un taxi para huir del lugar.

El acusado portaba el móvil de la Sra. Almudena tasado en 620 euros.

Y en cuya parte dispositiva textualmente se dice: Que debo condenar y condeno a quien dice llamarse Ramona , con número de registro policial de los Mossos DEsquadra NUM000 y con número de registro en policía nacional NUM001 , a Regina , indocumentada, con número de registro policial de los Mossos DEsquadra NUM002 y con número de registro en policía nacional NUM003 , y a el indocumentado que dice llamarse Juan Pablo , con número de registro policial de los Mossos DEsquadra NUM004 , como autores de un delito de hurto en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de CINCO MESES DE PRISIÓN.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las respectiva representaciones procesales de los acusados, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida.



TERCERO.- Admitidos a trámite dichos recursos se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos, con el resultado que es de ver en autos. Una vez evacuado ese preceptivo traslado, se remitieron las actuaciones a esta Sección de la Audiencia de Barcelona.



CUARTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos vistos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO-. Se aceptan los de la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente, Juan Pablo , postula la revocación de la sentencia condenatoria dictada en su contra aduciendo como motivo principal del recurso error en la determinación de la pena, por cuanto impuesta la pena de prisión en su extensión de 5 meses, al rebajarse tan solo en un grado la pena prevista para el delito consumado, procede, al haberse verificado el hecho en grado de tentativa, rebajarla en dos grados al amparo de los artículo 62 y 16 de la LECr por no existir riesgo real para el patrimonio de la perjudicada, e imponer la misma en su extensión de 1 mes.

La apelante Ramona alega, por su parte, error en la apreciación de la prueba dada la inexistencia de prueba suficiente practicada en el plenario para enervar su presunción de inocencia, ya que la declaración de los agentes resulta insuficiente para sustentar el pronunciamiento condenatorio, siendo que la misma no llevó a efecto acto alguno depredatorio y desconocía la voluntad del otro acusado de apoderarse de objeto alguno, no habiéndose acreditado concierto alguno de voluntades. Por ello solicita la revocación de la sentencia condenatoria y el dictado de otra declarando su libre absolución.; y subsidiariamente la imposición de la pena de prisión de 3 meses.

La apelante Regina alega iguales motivos que la Sra. Ramona , principalmente, error en la valoración de la prueba ya que la declaración de los testigos resulta insuficiente para tener por acreditada la participación de la misma en los hechos llevados a cabo por el Sr. Juan Pablo ; y solicita la libre absolución de la acusada.

El Ministerio Fiscal impugna e insta la desestimación de los recursos por estimar la sentencia ajustada a derecho.

Previamente a examinar los recursos conviene destacar que coincidiendo las apelantes, Sras. Ramona y Regina en el motivo principal, error en la valoración de la prueba al considerar que la declaración de los agentes intervinientes no conlleva su participación en los hechos, los analizaremos conjuntamente.



SEGUNDO.- Conviene recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim. apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Este Tribunal, valorada la prueba practicada en el plenario, básicamente subjetiva, ha de concluir que la apreciación probatoria realizada por el Ilmo. Juzgador de Instancia lejos de ser errónea, aleatoria o arbitraria, es de todo punto correcta y ajustada a la prueba testifical que fue practicada bajo su directa e insustituible inmediación y que autoriza a colegir por medio de la prueba indiciaria,- que correctamente plasma en su sentencia y que éste Tribunal reitera-, que los recurrentes, puestos de común acuerdo llevaron a cabo el acto depredatorio por el que vienen condenados.

Ello debe complementarse, dado el fundamento de la apelación, con la doctrina sobre el valor que se otorga por el Alto Tribunal a la declaración de la víctima o del único testigo . Así, Conforme vuelve a reiterar la Sala Segunda del Tribunal Supremo en su Sentencia 210/2014 de 4 de marzo ,' Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación.

Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado.

La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia'.

En el caso de declaraciones de agentes policiales, no cabe más que estimar que tales declaraciones se erigen en suficiente prueba de cargo en contra de las acusadas, siendo de recordar en este punto el indudable carácter de prueba testifical de cargo de las declaraciones de las autoridades y funcionarios de policía Judicial ( S.S. TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001. Pte: Marañón Chávarri, José Antonio y TS 2ª, S 30-10-2002, núm. 1772/2002, rec. 1638/2001 . Pte: Marañón Chávarri, José Antonio, por todas las demás ); contando la Juzgadora para formar su convicción condenatoria como prueba directa de cargo las declaraciones de los dichos funcionarios policiales. Las recurrentes entienden que ello resulta insuficiente para enervar la presunción de inocencia. En tal sentido conviene destacar la sentencia del Tribunal Constitucional de fecha 22 de octubre de 2001 , que desestima el recurso de amparo interpuesto por los condenados -que lo fueron por un delito de robo con violencia-, y cuya autoría se consideró acreditada por las declaraciones de los policías ya que el Alto Tribunal entendió que si bien las declaraciones de las víctimas -que no comparecieron al acto del juicio oral por residir en el extranjero- no pudieron incorporarse al proceso como prueba preconstituida al no reunir los requisitos exigidos por la ley para ser así valoradas, sin embargo, la sustitución de la identificación de los acusados como autores a través de las declaraciones realizadas por los policías ante quienes tuvo lugar, es prueba incriminatoria suficiente.

Aplicando tales criterios al caso de autos, los motivos aducidos por las dos apelantes serán desestimados. Y ello por cuanto, las declaraciones de los dos agentes deponentes de Mossos desquadra, los tips. NUM005 y NUM006 , así como de la testigo-perjudicada Almudena , reúnen los requisitos jurisprudenciales necesarios para enervar la presunción de inocencia de los tres acusados, ya que los primeros, y salvo pequeños matices divergentes que no conllevan el cuestionamiento sobre los hechos esenciales, afirman de forma persistente y sin responder ello a motivos espurios- que ni tan siquiera se invocan-, haber visto, mientras se encontraban de servicio, a los acusados juntos y entrando y saliendo de varios establecimientos de la zona observando las pertenecías de los turistas y sin consumir nada en ellos, que les siguieron por dicha actitud sospechosa y por reconocerles de actuaciones previas similares, y así observaron cómo los tres entraban en el local Bar La Boheme, sentándose las apelantes en un mesa y el acusado en otra, para instantes después salir los tres del mismo rápidamente e intentando coger un taxi, momento en que fueron detenidos y hallaron en poder del acusado el teléfono móvil que instantes después reconoció como propio la camarera del local, Sra. Almudena . Por su parte, ésta señala que vio como entraron los tres en su local, y se sentaban las mujeres separadamente del hombre, pidiendo éste un bocadillo, y mientras ella fue a la cocina a prepararlo, oyó como gritaban en el exterior 'ladrones', los tres estaban en el exterior y comprobó que en su taquilla donde estaba su bolsa faltaba su móvil que le fue entregado por los agentes instantes después. Por otro lado, de la documental obrante en autos y en concreto de los printers obtenidos de las cámaras de seguridad se evidencia como el Sr. Juan Pablo entraba en la zona de vestuario y abriendo la taquilla llevaba el cabo el acto depredatorio. Así, resulta plenamente acreditado no tan solo el éste cometido por el acusado, sino también la participación de las otras dos acusadas en los mismos, evidenciándose ello tanto por los hechos previos (aproximación de los tres a varios establecimientos de los que entraban y salían mientras observaban y seleccionaban a los turistas ), como por los coetáneos ( las dos mujeres entran junto al acusado y se colocan en otra mesa de forma separada lo que les permiten llevar a cabo una función de vigilancia mientras el Sr. Juan Pablo entra en la zona de las taquillas tras despistar a la camarera con la petición de un bocadillo lo que le obligaba a acudir a la cocina del Bar) y los posteriores, ( los tres salen juntos inmediatamente del Bar sin consumir e intentan tomar un taxi); observados, todos ellos por los agentes de forma directa. Consecuentemente, que no fueran los tres quienes físicamente cogieran el móvil es irrelevante y no desdice la coautoría de los tres implicados, ya que concurren el concierto previo de voluntades y el reparto de roles en su ejecución.

En, efecto, en supuestos como el de autos, es de plena aplicación la doctrina jurisprudencial que en materia de coautoría, y así, entre otras, la sentencia núm. 1.503/03, de 10 de Noviembre ( rec. 1555/2002 . Pte: Abad Fernández, Enrique), recuerda que 'Como dice la jurisprudencia del esta Sala (SSTS de 24.3 y 9.10.98 , 27.9.2000 , 20.7.2001 , 8.3.2002 , el acuerdo previo no es suficiente para construir la coautoría; constituyendo una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importa subordinación de uno con respecto a otros u otro, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar', añadiendo mas adelante esa misma sentencia que ' la autoria material que describe el artículo 28 del Código Penal (quienes realizan el hecho por sí solos), no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoria por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, cabiendo formas de participación no ejecutiva, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir'.

Hemos de predicar, por tanto, que existe prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia de las recurrentes, y no meras sospechas, debiendo reputarse de todo punto correcto tanto la valoración probatoria efectuada en la sentencia apelada, como la calificación jurídica recogida en la misma.



TERCERO.- Respecto a la alegada desproporción de la pena de 5 meses de prisión impuesta y que invocan el Sr. Juan Pablo y la Sra. Ramona en sus escritos, el primero por estimar pertinente la rebaja de la pena prevista para el delito consumado del artículo 234.1 del CP en dos grados por no existir riesgo real, y la segunda arguyendo la escasa entidad del hecho; cabe señalar que tal extensión se justifica sobradamente en la sentencia impugnada ( FJ 3º) por la actuación grupal que aumenta el desvalor del hecho y en la planificación de una forma de huida, alejarse inmediatamente en un taxi, con el botín tendente a garantiza la impunidad y que evidencia la profesionalidad de la actuación. Conclusiones éstas que no se ven afectadas por los alegatos de las partes, siendo por demás que precisamente por tal previsión y organización el riesgo real de afectación del patrimonio es superior y no cabe hablar de escasa entidad, con independencia del valor pericial dado a lo sustraído, ya que tan solo se vio frustrada su acción por la sorpresiva actuación de los agentes que interceptaron a los tres acusados justo en el momento de subirse al taxi.

Por tanto, al amparo de los artículos 62 del CP y 66.1.6º del CP en relación al 234 del CP la pena impuesta, se estima ajustada a derecho, ya que rebajada en un grado la pena prevista para los delitos de Hurto por haberse ejecutado en grado de tentativa, se impone por la Juez a quo en la extensión que estima adecuada, 'en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho'; y, en consecuencia, este motivo también será desestimado.



CUARTO.- Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de los acusados Juan Pablo , Ramona Y Regina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 9 de los de Barcelona, con fecha 28 de enero de 2020 en sus autos de Procedimiento Abreviado nº 254/2019; y en su consecuencia CONFIRMAMOS íntegramente aquella Sentencia; declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1 del artículo 849 de la LECr, a saber, cuando, dados los hechos declarados probados, se hubiese infringido un precepto de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en aplicación de ley penal.

Una vez firme, líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

( FJ 3º).

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que doy fe.