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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 276/2021, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 90/2019 de 27 de Septiembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 27 de Septiembre de 2021
Tribunal: AP - Albacete
Ponente: ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO
Nº de sentencia: 276/2021
Núm. Cendoj: 02003370022021100282
Núm. Ecli: ES:APAB:2021:842
Núm. Roj: SAP AB 842:2021
Encabezamiento
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 07
Modelo: N85850
N.I.G.: 02081 41 2 2018 0000636
Delito: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Contra: Sergio, Carlos Manuel
Procurador/a: D/Dª ANTONIO NAVARRO LOZANO, CARMEN BELEN TORRES SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª JESUS TORRENTE RISUEÑO, DAVID EGIDO RAMIREZ
Ilmo/as. Sr/as.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN.
Magistradas:
Dª MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS.
Dª ALMUDENA DE LA ROSA MARQUEÑO.
En Albacete, a veintisiete de septiembre de dos mil veintiuno.
Vista en juicio oral y público ante esta Audiencia Provincial la causa P.A. 90/19, procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000, tramitada bajo el número DP 249/18, por el Procedimiento Abreviado, por Delito de Tráfico de Drogas, contra D. Sergio, con D.N.I. NUM000, nacido en DIRECCION001 (Alicante) el NUM001 de 1983, hijo de Alejandro y de Remedios, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia en estos autos, y en libertad en esta causa, representado por el procurador D. Antonio Navarro Lozano y asistido por el letrado D. Jesús Torrente Risueño; y D. Carlos Manuel, con D.N.I. NUM002, nacido en Alicante, el NUM003 de 1984, hijo de Artemio y Sonia, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en estos autos, y en libertad en esta causa, representado por la procuradora Dª Carmen Belén Torres Sánchez y asistido por el letrado D. David Egido Ramírez, siendo parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilma Sra Dª Encarnación Pérez Martínez; y Ponente la Ilma Sra Magistrada Dª Almudena de la Rosa Marqueño.
Antecedentes
Procede imponer al acusado, Carlos Manuel, la pena de 8 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 7.500 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria si fuere condenado a más de cinco años de prisión, de acuerdo con el art. 52 CP, (en caso de ser condenado a menos de cinco años de prisión, con responsabilidad personal subsidiaria de un año); a Sergio, la pena de 7 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 5.500 euros, sin responsabilidad personal subsidiaria si fuere condenado a más de cinco años de prisión, de acuerdo con el art. 52 CP, (en caso de ser condenado a menos de cinco años de prisión, con responsabilidad personal subsidiaria de un año). Costas. Procede la destrucción de la droga.
Hechos
Carlos Manuel, mayor de edad, con DNI NUM002, y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa (al haber sido condenado por sentencia firme de la sección 3ª de la Audiencia Provincial de Alicante, de fecha 18 de diciembre de 2.006, por el delito de tráfico de drogas, cometido el 16 de agosto de 2.003, a la pena de 3 años de prisión, y responsabilidad personal subsidiaria de 10 días por impago de multa, esta última cumplida el 19 de julio de 2.017), colaboraba el mencionado día con el acusado Sergio, captando compradores y realizando algún acto puntual de venta de sustancias estupefacientes en el puesto de comida junto a aquel.
Los agentes de la Guardia Civil interceptaron a los acusados una balanza de precisión gris, 10,52 gramos de MDMA, con una pureza de 66,9%, 45,64 gramos de cocaína con una pureza inferior al 0,5%, 0.71 gramos de MDMA con una pureza de 17,2%, 0.42 gramos de resina de cannabis con una pureza del12,8% y 196,43 gramos de cannabis, con una pureza del 11,2%, sustancias que destinaban a la venta a terceros. Dichas sustancias estaban distribuidas en varias bolsas de plástico y envoltorios. Así mismo se intervino a Sergio 999, 85 euros, fraccionados en distintos billetes y monedas, y a Carlos Manuel la cantidad de 233, 35 euros, fraccionados igualmente en billetes y monedas. Dichas cantidades provenían de la venta de drogas a terceros. La droga alcanza un valor en el mercado ilícito de 1486,78 euros.
Fundamentos
El delito contra la salud pública consiste en conductas de cultivo, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Los elementos del tipo vienen integrados por:
A.-El elemento objetivo, consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, siempre que tal propósito se concrete o se realice a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico o fueren poseídas dichas sustancias con este último fin.
B.- El objeto material del delito son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, que tras su publicación se han convertido en normas legales internas (Convenio de Viena de 1961, ratificado por España por Orden de 30 de mayo de 1986).
C.- La acción enjuiciada sea ilegítima al carecer de justificación legal o refrendo legal, administrativo o reglamentario. No ha de existir, por tanto, ninguna causa de justificación que ampare la actuación de los acusados.
D.- El elemento subjetivo consistente en la finalidad de difundir o facilitar la droga a terceros, quedando fuera del tipo penal el supuesto de autoconsumo. Dicha finalidad ha de deducirse de las circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga intervenida, de los medios o instrumentos encontrados en su posesión para la adulteración de la droga o para su comercialización, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otras reveladoras de sus intenciones de participar en las conductas antedichas. En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata por medio de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS de 11 Noviembre de 1996 ).
No hay motivo para cuestionar la credibilidad del testimonio de los agentes ya que no consta que tuvieran vínculo alguno con los acusados y su actuación tuvo lugar en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas, limitándose en el juicio a declarar sobre lo que vieron y comprobaron que estaba sucediendo el día de los hechos en el puesto de comidas que regentaba uno de los acusados, Sergio.
La presencia de los agentes en la zona donde estaba teniendo lugar el festival tenía otro objetivo que no era otro que verificar si se vendía droga en una furgoneta de color blanco, según el aviso que habían recibido de un vigilante de seguridad del festival. Dicha furgoneta nada tenía que ver con el puesto de comida ni con la actividad ilícita que en el mismo se estaba desarrollando. De hecho, los agentes, según relataron, una vez que realizaron las comprobaciones sobre la furgoneta y constataron que no sucedía nada, se disponían a marcharse. En ese momento fue cuando se les acercaron dos personas, y una de ellas les ofreció cocaína indicándoles el puesto de comida donde podían conseguirla. Ese fue el detonante para que los agentes, que en ese momento eran cuatro e iban camuflados vestidos de paisano, decidieran centrar su atención en el puesto. Permanecieron en las proximidades del mismo a una distancia que les permitiera no ser descubiertos y poder ver lo que allí ocurría.
Los agentes ratificaron en el juicio el atestado en el que hicieron constar que se marchaban cuando se les acercaron dos personas y en voz alta uno dijo 'tengo cocaína de la buena, ahí en el puesto ese'. Los agentes establecieron vigilancia estática entorno al lugar donde les había indicado. Observaron a las dos personas que antes les habían ofrecido sustancias estupefacientes en un puesto de venta de comida rápida. Permanecieron en el lugar para comprobar si ofrecían droga a los que pasaban por allí. Comprobaron que estas dos personas realizaban varios trueques de lo que puede ser sustancia prohibida, uno sacaba bolsitas de plástico de una riñonera y otro sacaba de una bolsa de plástico trasparente, que también intercambiaba por dinero, y que estaba guardada en el exterior de una tienda de campaña, anexa al puesto de comida. Contactaron con el oficial al cargo del servicio, el agente NUM004
El agente NUM005 declaró en el juicio que llegaron y no vieron nada y cuando se iban por el camino del camping uno les dijo que tenía coca de la buena en el puesto. Dieron la vuelta y fueron. El del puesto era Sergio y el de Alicante, Carlos Manuel, fue el que les ofreció la coca y les señaló el puesto. Vieron unos trueques. De la riñonera se veía que le daba algo a otro y éste le daba dinero. No recordaba el que llevaba la riñonera, ni si uno sacó una bolsa de la tienda, ni tampoco donde estaba la balanza. Registraron el puesto y el exterior de la tienda, que estaba pegada al puesto.
Afirmó que la sustancia se intervino en las pertenencias de los detenidos, en la tienda campaña, la bolsa estaba fuera, pegada al pico de la tienda. La tienda era de uno de ellos, había familia, la mujer de uno. Eran varios guardias, 8 o 10, los que actuaron, que no fue él quien encontró la droga, y algún compañero le diría donde estaba.
Sobre lo que afirmó en Instrucción acerca de los cincuenta metros de distancia que habría desde donde les ofrecieron la droga hasta el puesto, precisó que sería esa la distancia desde donde vieron los pases.
Declaró que iban cuatro agentes cuando les ofreció la droga, no recordando si el que se la ofreció iba con alguien. Que lo siguieron, no lo acompañaron.
Que todas las sustancias que recogieron estaban dentro del puesto y en la tienda de campaña que tenían montada los detenidos, que no estaba esparcida por más sitios.
Afirmó que vieron trueques, no puede precisar cuántos, a unos 30, 40 o 50 metros, y que no recordaba de donde sacaba la sustancia el vendedor.
El agente NUM006 declaró que dos chicos ofrecieron coca a un compañero, en un puesto que vendían comida. Los siguieron, uno de ellos se quedó en el puesto. Se quedaron a 20 o 30 metros vigilando, vieron 3 o 4 personas haciendo trapicheos, no pudiendo precisar cuál de ellos hacia los pases.
Al que él cogió la llevaba en la riñonera, llevaba speed. Sacaba la droga de la riñonera; el otro también, el del camino estaba fuera del puesto, uno sacaba del puesto y el otro de la riñonera.
Declaró que no participó en el registro del puesto ni en las pertenencias del otro. Que había una tienda de campaña y una furgoneta al lado, la chica que estaba en el puesto entraba y salía de la tienda de campaña.
Preguntado sobre lo que declaró en instrucción: 'Que cuando andaban por un camino, un chaval les ofreció cocaína de la buena', especificó que solo ofreció uno, pero iban dos.
Dijo que era de noche y estaba muy oscuro, no recordaba a los acusados. No sabía si el de la riñonera era el mismo que le ofreció la droga. No sabe cuál de los acusados llevaba la riñonera.
Afirmó que uno sacaba algo de la riñonera (estaba fuera) y el otro estaba dentro del puesto y lo sacaba de debajo de la mesa del puesto. Aquello estaba oscuro y pudo ver los pases, veía trajinando con las manos y el otro sacaba algo, lo vio un par de veces a cada uno.
El agente NUM007 declaró que un vigilante les llamó por posible tráfico de drogas en una furgoneta blanca. Fueron a comprobarlo, estuvieron 5 o 10 minutos y no observaron nada. Permanecieron un tiempo, uno de ellos, no recuerda cual, les ofreció cocaína, y les dijo que en el puesto tenían de todo. Había poca luz.
Permanecieron alrededor del puesto y uno de ellos hizo dos ventas. El que estaba dentro de puesto es el que llevaba la riñonera y estaba en compañía del que les ofreció la droga abajo. En esas transacciones el otro no hizo nada.
Al subir al puesto, estaban los dos, al de Albacete, con la riñonera, le dio una persona dinero e hicieron la transacción, entrega de sustancia de color blanca; el otro estaba junto a él.
Recordaba dos trueques, estaban a 20 o 30 metros, y las dos personas eran conscientes de lo que pasaba.
Preguntado sobre lo expuesto en el atestado: 'comprueban que estas dos personas realizan varios trueques de lo que puede ser sustancia prohibida, uno sacaba bolsitas de plástico de una riñonera y otro sacaba de una bolsa de plástico trasparente, que también intercambiaba por dinero, y que estaba guardada en el exterior de una tienda de campaña, anexa al puesto de comida', respondió que solo recordaba el de la riñonera, no recordaba que el otro fuese a la tienda de campaña a por droga.
Se hizo el registro, no recordaba donde se encontraba cada sustancia, entre sus efectos personales, en el puesto y debajo de la tienda.
Sobre si vieron a los acusados entrar en la tienda de campaña, dijo que había un menor, hijo de uno de ellos, la madre de uno de ellos también estaba allí. La tienda estaba muy cerca del puesto. No tenía dudas de que la tienda era de ellos. Debajo de la tienda se levantó y encontraron lo que consta en el atestado.
El que estaba viendo como el otro vendía la droga es el que le ofreció a él la droga más abajo, y era plenamente consciente.
Estuvo presente en los registros, en la riñonera había drogas, el otro no recordaba si llevaba.
Afirmó que lo que encontraron era sin duda de ellos, no era de otra persona. Sabía que ocupaban el puesto, cuando los vio estaban detrás del puesto.
Reiteró que estaba seguro de que vio los pases pese a lo oscuro y a la gente que había.
Finalmente, el agente NUM008 declaró en el mismo sentido que los anteriores. Explicó que iban de paisano, él junto a un compañero suyo del equipo de investigación de DIRECCION004, y otros dos agentes más del equipo de investigación de DIRECCION000.
Le llamó el teniente encargado del operativo diciendo que habían llamado diciéndoles que había una furgoneta blanca que supuestamente pasaba droga en la zona donde estaban las tiendas acampadas.
Fueron y pararon al ver la furgoneta, le hicieron una foto para mandársela al teniente. En ese momento, fue cuando se les acercaron dos chavales, más o menos de su edad, uno de ellos les dijo 'ahí arriba tenemos la mejor droga del DIRECCION003, o 'coca de la buena', no recordaba las palabras exactas.
No sabía cuál de los detenidos lo dijo, o si fue otra persona; era de noche y allí todo el mundo vestía ropa oscura y con capucha. Les indicó un tenderete donde vendían empanadas, esto fue relativamente cerca; habría 20 o 25 metros desde donde estaban ellos al tenderete.
Vieron perfectamente como desde donde estaban ellos se introducían dentro del puesto las dos personas.
Al ver eso, avisaron al oficial. Para preservar su seguridad, se iban pasando de uno en uno y se quedaban por allí. Les pareció extraño que iba gente a comprar, había movimiento de dinero y muchos de ellos no se llevaban ningún producto de los que en teoría se vendían allí, como empanadillas o cosas así. Se veía como la gente se echaba la mano al bolsillo, entregaba un billete, a unos les devolvían y a otros no, y les daban algo.
Las dos personas que estaban dentro del tenderete fueron los que terminaron siendo detenidos.
El teniente les dijo que vigilaran para ver si había venta. Creyeron que sí la había, le avisaron y el teniente decidió montar un operativo en el que ellos, de paisano, no entraron por seguridad. Se quedaron vigilando por si alguien se iba del tenderete. Los agentes del operativo, que iban uniformados, fueron quienes hicieron el registro y, cuando tuvieron todo ordenado y asegurado, fue cuando ellos entraron y continuaron con el registro. La cocaína y el MDMA, según dijo un compañero, se intervino justo al lado de una tienda de campaña, donde acaba la piqueta había una bolsa de plástico. En el puesto, debajo, cree que estaba la marihuana.
Afirmó que la tienda de campaña estaba metida en el tenderete, se veía claramente que pertenecía allí. Al pasar por allí se veía que había gente. Lo que estaba relacionado con el puesto fue donde encontraron todo.
Sus compañeros fueron los que encontraron la droga, pero él estaba presente. El no incautó ninguna sustancia.
Desconocía la sustancia que se le incautó a cada uno de los detenidos.
Sabía quiénes eran los que estaban en el puesto de verlos por allí. No supo decir cuál de ellos llevaba la riñonera, y respondió que pudo comprobar si alguno de los detenidos se introducía en la tienda de campaña, él no lo vio.
En resumen, aunque no todos los agentes que testificaron percibieron exactamente lo mismo, coinciden en que las dos personas que se les acercaron fueron las que después vieron en el puesto, siendo éstas quienes resultaron detenidas. Identifican a Carlos Manuel, el de Alicante, como el joven que verbalmente les ofreció la droga y les indica el puesto de comida donde se vende. Vieron que uno de ellos portaba una riñonera de donde sacaba la droga que entregaba a los compradores. Aunque no todos los agentes, sí que hubo alguno que recordaba que era Sergio (el de Albacete) el que la llevaba. Los agentes afirmaron verlos a los dos dentro del puesto, aunque alguno dijo que uno estaba fuera, pero al lado, presenciando de forma consciente como el otro (el de la riñonera) realizaba la transacción. Ambas apreciaciones no resultan contradictorias, siendo factible que a lo largo de la vigilancia discreta que realizaron no todos los agentes observaran exactamente el mismo instante, teniendo en cuenta que, como explicó el agente NUM007, se fueron acercando de uno a uno al puesto, permaneciendo por las proximidades a ciertos metros para observar lo que sucedía, que los acusados no siempre estarían en la misma posición y que al puesto iba acudiendo gente. También coincidieron todos los agentes en que vieron entregar a los acusados dinero a cambio de algo que no era ninguno de los productos que se vendían en el puesto.
Por otro lado, respecto a la droga intervenida en el registro, los agentes recuerdan que fue incautada en el puesto de comida, en la riñonera y en el exterior de la tienda de campaña anexa. Espacios sobre los que, por la forma de actuar los acusados, se encontraban dentro de su campo de actuación. La tienda de campaña estaba justo al lado del puesto de comida. Los agentes que testificaron, aunque sí que lo hicieron constar en el atestado, no recordaban haber visto a alguno de los acusados acercarse a la tienda a coger droga, sin embargo, por las personas que vieron en la tienda que interrelacionaban con el puesto, no tuvieron ninguna duda de que la tienda pertenecía a las personas del puesto. Por lo que no hay duda de que la droga incautada se encontraba bajo la posesión, control y disponibilidad de los acusados.
Frente a los testimonios de los agentes, los acusados prestaron una versión de los hechos exculpatoria. Negaron estar vendiendo droga. Sergio reconoció que el puesto de comida ambulante era suyo. Carlos Manuel, a quien dijo haber conocido ese fin de semana, no colaboraba en el puesto. Negó que la cocaína y el MDMA incautados fueran suyos, afirmando que la policía cogió la droga en bolsas que había en el suelo por los alrededores. Que en el puesto tenía cannabis y tabaco, que el cannabis era para su consumo y el de sus amigos. El dinero que se le incautó era procedente de la venta de cerveza, empanadillas y bocadillos. Negó a preguntas del Fiscal que tuviese una balanza de precisión, si bien a preguntas de su defensa declaró que la Tanita la tenía para pesar las bolsas de tabaco. También dijo que era consumidor de cocaína y marihuana.
Carlos Manuel afirmó que conoció a Sergio uno o dos días antes. Iba al puesto alguna vez. Negó haber ofrecido cocaína de la buena a los agentes. Afirmó que la droga incautada no era suya, que no consumía cocaína, y solo fumaba porros de forma esporádica. El dinero incautado era para el festival, su tienda de campaña la tenía a casi dos kilómetros de la zona de acampada, negando que fuese suya la tienda de campaña que había a lado del puesto. Que no llevaba nada encima cuando le registraron, tampoco llevaba riñonera.
La testigo Angelina, que, según dijo, conocía a Sergio de otros festivales, corroboró que era él quien tenía el puesto en el que vendía bocadillos, tabaco, bebidas, dulces para el desayuno, etc. Que ella iba al puesto a comprar a lo largo del día en varias ocasiones. Afirmó que no lo vio vender estupefacientes. Negó tener vinculación alguna con la droga incautada. Si bien, declaró que ella consumía con las amigas con las que iba, que eran éstas las que llevaban droga. Respecto de Carlos Manuel dijo que lo conoció allí a través de unas amigas, que coincidió con él un par de veces con Carlos Manuel en el puesto, y negó que éste ayudase a Sergio en el puesto.
De lo declarado por los acusados y la testigo parece desprenderse que Sergio era quien regentaba el puesto de comida y que Carlos Manuel no trabajaba en el mismo. Además, ambos se habrían conocido esos días en el festival.
Carlos Manuel negó que la tienda que había junto al puesto fuera suya. Siendo Sergio el regente del puesto, cabe inferir que era de él la tienda de campaña que vieron los agentes y en cuyo exterior encontraron parte de la droga.
Los actos de venta presenciados por los agentes, unidos a la cantidad, diversidad y forma en la que estaban dispuestas y preparadas las sustancias incautadas, así como la presencia de la balanza y el dinero también intervenidos, llevan a concluir que los acusados vendían droga a terceros en el festival, y que las sustancias halladas, entre ellas cocaína y MDMA, consideradas jurisprudencialmente como sustancias que causan grave daño la salud, estaban destinadas a la venta.
En cuanto al dinero intervenido a ambos acusados, los actos de venta de droga permiten inferir que el dinero procedía de tales transacciones, máxime teniendo en cuenta que ni Carlos Manuel acreditó la cantidad de dinero que en efectivo afirmó que se había llevado para pasar el festival ni Sergio las ganancias obtenidas, al menos ese día, por la venta de comestibles, bebida y tabaco.
El puesto de venta ambulante de comida o el 'tenderete' (termino con el que lo definió el agente NUM007), del que no consta dato alguno acerca de sus características, no puede ser considerado establecimiento abierto al público. Se trata de un puesto de venta, más o menos improvisado, con vocación de temporalidad, ubicado en un espacio público y abierto, al que acudían las personas que se encontraban en el festival a comprar alguno de los productos que ofrecía. Carece de la infraestructura adecuada para encubrir y ocultar los actos de tráfico. Los acusados atendían a quienes se les acercaban a la vista de todos, de hecho, como declararon los agentes, pudieron ver sin dificultad, pese a mantenerse a varios metros del puesto, como los acusados realizaban las transacciones de droga.
La nota definitoria del concepto de local abierto al público, sea de destino público o privado, es la existencia de una cierta infraestructura y acondicionamiento de un local que permita el acceso físico de público a su interior, unido al hecho de que en tales locales ha de poder acceder indiscriminadamente cualquier persona, sin perjuicio de la reserva del derecho de admisión y de la existencia de un horario de apertura.
En este sentido se pronunciaba la sentencia del Tribunal Supremo de 5/03/1994 (rec. 1335/1993) al analizar un caso de venta de droga en un kiosko de venta de cupones de la ONCE: "La descripción típica que emplea el legislador se refiere a establecimientos abiertos al público y a la participación en la venta de sus responsables o empleados. La jurisprudencia se ha venido refiriendo normalmente a bares u otros locales públicos en los que indiscriminadamente puede entrar cualquier persona en contraposición a los clubs o establecimientos privados en que sólo se permite el acceso a los socios o a sujetos pertenecientes a determinados estamentos. El legislador ha pensado en establecimientos o locales en los que se desarrollan actividades abiertas a cualquier clase de personas y cuya finalidad aparente o de cobertura es la de prestar un servicio legalmente reconocido, pero que se utiliza para encubrir y disimular la venta de sustancias estupefacientes, valiéndose de las facilidades que proporcionan las actividades propias del negocio. Es difícil en estos casos distinguir entre los actos lícitos y los ilícitos, debido a la mezcla y confusión de personas que acuden al establecimiento. No caben interpretaciones extensivas en contra del reo, por lo que no toda modalidad de la venta callejera puede ser considerada como incursa en el subtipo agravado. Para la existencia de establecimiento se tiene que partir de una cierta infraestructura y acondicionamiento de un local en el que se pueda encubrir o disimular el tráfico ilícito y no resulta adecuado para estos fines un kiosco que sólo sirve para acoger a una persona que tiene que relacionarse con los compradores a través de una ventanilla mientras éstos permanecen en la vía pública expuestos a las miradas de los transeúntes. A los Policías Municipales les bastó con la observación visual y de lejos para comprobar que se vendían drogas tóxicas. En realidad nos encontramos ante una variante de la venta callejera de cupones de lotería y que muchas personas realizan apostadas en una esquina mientras a otras se las ha dotado de un refugio frente a la intemperie. La venta callejera, no integra el concepto de establecimiento abierto al público que exige taxativamente el legislador para aplicar el subtipo agravado'.
La STS 84/2015, de 18 de febrero destaca las siguientes notas del subtipo atenuado del art. 368 párrafo segundo:
1º) El nuevo párrafo segundo del art. 368 del Cpenal constituye un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.
2º) Concurre la escasa entidad objetiva --escasa antijuridicidad-- cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de substancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.
3º) La regulación del art. 368.2Cpenal no excluye los casos en que el hecho que se atribuye específicamente al acusado consiste en una participación de muy escasa entidad, en una actividad de tráfico más amplia realizada por un tercero, aun cuando a esta última actividad no le sea aplicable la calificación de escasa entidad.
4º) Las circunstancias personales del culpable --menor culpabilidad-- se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social.
5º) Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no está condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.
6º) La agravante de reincidencia no constituye un obstáculo insalvable para la aplicación del subtipo atenuado, en supuestos en que nos encontremos ante una conducta próxima al límite mínimo de la penalidad, desde el punto de vista objetivo, para evitar que produzca un doble efecto en perjuicio del imputado: exacerbando la pena como agravante y bloqueando la aplicación del subtipo.
7º) Cuando, además de la condena que determina la aplicación de la reincidencia, concurren otras condenas por la misma actividad delictiva de tráfico de estupefacientes, la acusada peligrosidad del culpable desde la perspectiva de la tutela del bien jurídico protegido por los delitos contra la salud pública, con una dedicación prolongada a dicha actividad, no justifica la aplicación del subtipo desde la perspectiva del sentido y finalidad de la norma.
En este caso, se estima la aplicación del subtipo atenuado únicamente respecto de Carlos Manuel.
La cantidad de droga intervenida no es elevada. La pureza, en particular de la cocaína, apenas supera la dosis mínima psicoactiva (prevista en 0,05 gr). Si embargo, no ocurre lo mismo con el MDMA (prevista en 0,02 gr) y con el cannabis (prevista en 0,01 gr) que sí la supera con cierta holgura. Si bien, la droga se hallaba distribuida en pequeños envoltorios preparados para su venta al consumidor, siendo el puesto de comida el punto de venta utilizado por Sergio donde, al reclamo de la venta de comida, bebidas y tabaco, aprovechaba la afluencia de clientes para vender las sustancias, abarcando así un mayor campo de actuación, lo cual supone un plus de antijuricidad, que como se ha dicho no tiene cabida para aplicar el subtipo agravado por los motivos ya expuestos, pero sí lo tiene a efectos de valorar la gravedad del hecho, excluyendo que sea de escasa entidad. Por ello, Sergio no es merecedor de dicha atenuación, independientemente de que carezca de antecedentes penales por drogas y que haya acreditado con el informe médico aportado haber sido consumidor de cocaína y ser consumidor de cannabis.
En el caso de Carlos Manuel, el mismo cuenta con un antecedente penal por tráfico de drogas. Si bien, tal como se ha probado, ni era el dueño del puesto ni se ha acreditado que desempeñase ningún trabajo o colaborase en el mismo. Su relación con Sergio se remonta a escasos días antes, a raíz de haberse conocido precisamente en el festival DIRECCION003 de ese año, no quedando suficientemente probado que ambos montaran el puesto de comida de mutuo acuerdo para utilizarlo para la venta de droga. Más bien se trataba de un colaborador de Sergio en la venta de droga que éste realizaba a través del puesto; actuación que únicamente puede considerarse probada con respecto al día en que se llevó a cabo la intervención policial, en la que los agentes presenciaron como, además de ofrecerles la cocaína, realizó alguna venta puntual junto a Sergio.
Revisada la causa, la fase de instrucción se desarrolló sin sufrir paralizaciones significativas. Fue incoada el 30/04/2018 y el auto de procedimiento abreviado se dictó el agosto de 2018, calificando la causa el Fiscal en octubre de ese año. El 27/02/2019 se dictó auto de apertura de juicio oral, expidiéndose requisitoria en noviembre de ese año al no localizar a Carlos Manuel tras realizar diligencias para averiguar su paradero.
El Juzgado de Instrucción concluyó la fase intermedia respecto a Sergio y el 28/11/2019 remitió la causa a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.
Recibida la causa en la Audiencia el 4/12/2019 se señaló vista para conformidad el 8/05/2020, señalamiento que quedó suspendido por el Estado de Alarma, fijándose nueva fecha el 3/07/2020. Al no haber conformidad se dictó auto de admisión de prueba el 22/10/2020 y se fijó el 17/05/2021 para la celebración del juicio.
El 10 de septiembre de 2020 Carlos Manuel fue localizado en la localidad de DIRECCION005. El Juzgado de Instrucción completó la fase intermedia y por oficio de 7/12/2020 acordó la remisión de la causa respecto del mismo a la Audiencia para el enjuiciamiento.
El juicio con ambos acusados se celebró finalmente los días 27 de mayo y 22 de junio de 2021.
Respecto a Sergio se aprecian dilaciones extraordinarias por causas no imputables al acusado, ya que desde que la causa llegó a la Audiencia hasta que se celebró el juicio transcurrió un año y seis meses.
En el caso de Carlos Manuel no cabe apreciar la atenuante. El mismo estuvo en paradero desconocido durante más de un año, siendo hallado en septiembre de 2020 y el juicio se celebró seis meses después de que el instructor remitiera a la Audiencia la causa concluida respecto del mismo.
En el caso de Carlos Manuel, el art. 368 párrafo segundo del CP, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, prevé la pena inferior en grado a la señalada en el párrafo anterior, que abarca de un año y seis meses a tres años. La aplicación de la agravante de reincidencia obliga a imponer la pena en la mitad superior ( art 66.1.3 CP), quedando delimitada entre dos años, tres meses y un día y tres años de prisión. Procede imponerle la pena de prisión de dos años, tres meses y un día, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.486,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.
Fallo
QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Sergio como autor responsable de la comisión de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 párrafo primero del C.P., con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.486,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.
QUE DEBEMOS condenar y condenamos a Carlos Manuel como autor responsable de la comisión de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, previsto en el art. 368 párrafo segundo del C.P., con la concurrencia de la agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 1.486,78 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de seis meses.
Se acuerda el comiso y, si no se hubiese hecho ya, la destrucción de la droga intervenida.
Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, contra la misma cabe interponer Recurso de Apelación para ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, previa su preparación ante esta Audiencia, por medio de escrito autorizado con firma de Letrado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.
Así, por esta nuestra Sentencia de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.