Sentencia Penal Nº 277/2007, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 27/2007 de 03 de Septiembre de 2007

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado27/2007

Diligencias Previas 12/2007

Juzgado de Instrucción núm. 3 de LLEIDA (ANT.IN-8)

S E N T E N C I A NUM.277/2007

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

ANTONIO ROBLEDO VILLAR

CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE

En Lleida, a tres de septiembre de dos mil siete.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 12/2007, del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Lleida (ant.in-8), por delito contra la salud pública, en el que es acusado Benjamín , nacido en (Sierra Leona) , el día 1 de enero de 1983 , hijo de Jasb y de Kinte , con domicilio en c/ DIRECCION000 núm. NUM000 (bajos) , actualmente interno en el Centre Penitenciari "Ponent" de esta Ciudad por otra causa, con N.I.S (España) número NUM005 , con antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa desde el día 18 de diciembre de 2006 hasta el día 20 de diciembre de 2006, representado por la Procuradora Dª. Macarena Ollé Corbella y defendido por la Letrada Dña. Montserrat Torres Massot . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Dª. CAROLINA VILLACAMPA ESTIARTE , Magistrada de la Audiencia Provincial.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causa grave daño a la salud del artículo 368 Código Penal . De dicho delito responde el acusado Benjamín , concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, por lo que se solicitó se imponga a dicho acusado la pena de seis años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 600 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 meses, accesorias legales y costas.

SEGUNDO.- En el mismo acto, la Letrada del acusado manifestó su disconformidad con la petición del Ministerio Fiscal y solicitó la libre absolución de su defendido.

Hechos

ÚNICO.- Se declara probado que sobre las 20:55h. del día 5 de septiembre de 2006, el acusado, Benjamín , mayor de edad y con antecedentes penales, nacional de Sierra Leona y sin autorización administrativa para residir en España, contactó con Agustín y Rafael , quienes se hallaban en el interior del vehículo con placa de matrícula núm. .... YDV , ubicados en la Calle Tarragona esquina con la Calle Jeroni Pujades de Lleida. Una vez que hubo subido al vehículo y que Rafael le entregara 70 euros, el acusado se sacó de la boca dos pequeños envoltorios que entregó al referido ocupante del vehículo, que éste introdujo en el paquete de tabaco, y que, debidamente analizados, resultaron contener 0.74 g. de heroína con una pureza de 35.6% y 1.13 g. de cocaína con un 42.2% de clorhidrato de cocaína.

En el momento de la detención, producida el 18 de diciembre de 2006, fruto de ulteriores actos de vigilancia, a Benjamín se le ocuparon 210 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal , calificación que se desprende de la apreciación de la prueba practicada en el acto del plenario con todas las garantías de publicidad, contradicción, oralidad e inmediación.

Respecto al delito de tráfico de drogas, la mención realizada en el art. 368 del Código Penal a los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, se ve refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se refiere a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal. De ahí que la conducta se torne típica justamente a través ya de la potencial vocación al tráfico de las sustancias referidas en el art. 368 CP .

En este sentido, constituye doctrina constante del Tribunal Supremo (cfr., por todas, STS 3 junio 2005, RJ 2005/3346 ) que el delito de tráfico de drogas integra un delito de peligro abstracto y que, como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito. Es justamente su naturaleza de delito de peligro la que posibilita la relevancia penal de comportamientos, que, como la tenencia preordenada al tráfico, se hallan en una fase previa a la introducción de la sustancia en el mercado, aunque la afrenta a dicho objeto jurídico tutelado se muestra más evidente en supuestos como el que aquí nos ocupan, en que se produce la entrega de la droga a cambio de su precio, con lo que se perfecciona el acto de favorecimiento siempre que la cantidad de sustancia transmitida, como aquí sucede, sea suficiente para producir, una vez administrada, los efectos propios de la materia de que se trate. Esto es, únicamente en los casos en que la cantidad de sustancia objeto de entrega sea tan insignificante que no sea capaz de producir las alteraciones habituales propias de su ingesta procederá la afirmación de la atipicidad del comportamiento sobre la base de su incapacidad para provocar el riesgo prohibido por la norma. Dicha insignificancia en la dosis objeto de transmisión no puede predicarse de las que han sido objeto de tráfico en el presente supuesto, a juzgar por las dosis mínimas psicoactivas o cuantías mínimas expresadas por el Instituto Nacional de Toxicología -0.66 miligramos en el caso de la cocaína y 50 miligramos para la cocaína-, convenientemente confrontadas con el resultado del pesaje que consta en el Dictamen del Área General de Criminalística del folio 66 de las actuaciones, por lo que la antijuridicidad material del comportamiento resta intacta.

SEGUNDO.- Del referido delito contra la salud pública es criminalmente responsable en concepto de autor el acusado Benjamín , por haber tomado parte directa y voluntaria en su ejecución, de conformidad con lo prevenido en el art. 28 CP . En este supuesto el Tribunal ha dispuesto de pruebas de diverso orden que han conducido a la convicción de que el acusado es el autor del delito contra la salud pública objeto de la presente causa. Así, consta en las declaraciones de los Mossos d'Esquadra con carnés profesionales núms. NUM001 y NUM002 evacuadas en el acto del juicio cómo éstos manifestaron que habían estado efectuando diversos seguimientos al acusado por tener noticia de que traficaba con sustancias estupefacientes y cómo, en concreto, el día de los hechos vieron como el acusado subía al vehículo referido en la declaración de hechos probados y se sacaba de la boca los dos envoltorios que le fueron posteriormente intervenidos a Rafael y que contenían heroína y cocaína, indicando, en concreto, el agente núm. NUM002 que estaba a escasos tres metros de distancia de donde se produjo el pase. Aun cuando no presenciaron directamente los hechos, también constituyen elementos que contribuyen al refuerzo de la referida convicción las manifestaciones de los agentes núms. NUM003 y NUM004 en el acto del juicio, quienes, si bien no presenciaron los hechos, siguieron el vehículo en el que partieron los compradores y les ocuparon la sustancia, indicando que ambos conocían al acusado como persona que se dedicaba al tráfico, de anteriores diligencias en las que habían intervenido, aunque su cometido en esta ocasión fuese interceptar a los compradores, y que era justamente el conocimiento cierto que los agentes actuantes tenían de la identidad del acusado lo que había hecho innecesaria la práctica de una rueda de reconocimiento.

La convicción alcanzada por el Tribunal no se ve destruida por las manifestaciones de la defensa, en el sentido de que en el presente supuesto se ha producido un error en la identidad del acusado, puesto que éste vivía en el mismo domicilio de otras personas de color que bien podrían haberse dedicado a traficar con sustancias estupefacientes. Ciertamente, las manifestaciones de la Letrada se fundamentan en las declaraciones prestadas tanto en instrucción como en el acto del juicio por parte de Agustín y Rafael , en el sentido de que la sustancia se la había vendido un individuo de color, pero más alto y con rasgos físicos distintos al acusado. Sin embargo, dichas declaraciones, al margen de arrojar escasa luz acerca de cuál hubiera podido ser aquella otra persona que les vendiera la droga, entran en franca contradicción con las manifestaciones efectuadas por los cuatro agentes actuantes, pues todos ellos declararon, a preguntas de la letrada de la defensa, ser conocedores de que el acusado vivía en el mismo domicilio que otras personas de color, pero también refirieron conocerle por actuaciones policiales anteriores, además de haber decidido proceder a efectuar vigilancias relacionadas con el mismo por tener noticia de que un individuo que se hacía llamar "Bond" vendía sustancia estupefaciente en el barrio de Pardinyes. A mayor abundamiento, la hipotética existencia de error en la identidad del acusado, contradicha ya por la circunstancia de que los agentes conocían con carácter previo al acusado, se torna todavía más inverosímil si, como es el caso, dos de los agentes actuantes presenciaron directamente.

TERCERO.- Concurre la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8 CP , puesto que consta cómo el acusado fue condenado en sentencia de 14 de marzo de 2003 , por un delito contra la salud pública, a la pena de tres años y tres meses de prisión, por la Audiencia Provincial de Lleida, ejecutoria núm. 95/04 .

CUARTO.- En orden a la pena, la aplicación del articulo 368 del Código Penal supone un marco penológico que va de tres a nueve años de prisión y multa de tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito. Atendiendo a lo dispuesto en la regla tercera del art. 66 CP , habida cuenta de la ausencia de concurrencia de circunstancia atenuante alguna, la Sala debe imponer la pena en su mitad superior, estimando que debe ajustarse al mínimo legalmente establecido para este supuesto, por lo que procede a imponer al acusado la pena de seis años de prisión. Asimismo habrá de aplicarse la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena prevista en el art. 56 del Código Penal .

Respecto a la pena de multa prevista en el art. 368 del Código Penal , con independencia de la valoración de la sustancia intervenida en el mercado clandestino, lo que conduce al Ministerio Fiscal a solicitar la imposición de una pena de multa de 600 euros, se tomará en consideración para su determinación el importe de 70 euros pagado por esta operación. Tomando esta cantidad como precio, se impone una multa de 210 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de siete días.

QUINTO.- En aplicación del art. 374 CP , procede el comiso de la droga intervenida, así como de los 210 euros incautados a Benjamín en el momento de su detención, al estimarlos procedentes del tráfico ilícito de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

SEXTO.- Los responsables criminalmente de todo delito vienen obligados al pago de las costas procesales, tal como disponen el art. 123 del y el art. 240 de la Lecrim.

Vistas las disposiciones legales citadas, y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Benjamín , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública referido a drogas que causen grave daño a la salud, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS y a la accesoria legal de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, así como a la pena de MULTA DE DOS CIENTOS DIEZ (210.-) EUROS, con siete días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Acordamos el comiso de la droga y de la cantidad intervenida en el momento de la detención, así como la destrucción de aquélla, con imposición de las costas procesales al condenado.

Abonamos al condenado, en caso de proceder el cumplimiento efectivo de las penas privativas de libertad, para la extinción de las mismas, el tiempo que hubiere estado privado provisionalmente de libertad por esta causa si no le computó en ninguna otra.

Notifíquese a las partes con expresión del derecho de las mismas a interponer recurso de casación en el plazo de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación practicada de esta Sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.