Sentencia Penal Nº 277/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 70/2008 de 23 de Abril de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Quinta

ROLLO número: 70/2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO número: 621/2007

JUZGADO DE LO PENAL número 5 de Barcelona

SENTENCIA número:

Iltmos. Srs.:

Presidente: Dª Elena Guindulain Oliveras

Magistrados:

D. Augusto Morales Limia

D. Guillermo Benlloch Petit

En la ciudad de Barcelona, a veintitrés de abril del año dos mil ocho.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el procedimiento arriba indicado

procedente del Juzgado de lo Penal también reseñado, por delito de robo con intimidación y uso de arma; que pende ante esta

Sala en virtud de recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Satorras Calderón en nombre y representación de

Lidia , por el Procurador Sr. Rosell Moratona en nombre y representación de Sara , y por el

Procurador Sr. Rovira Fabra en nombre y representación de Javier , contra la sentencia dictada el día 29 de enero de

2008 por el Iltmo/a. Sr/Sra. Magistrado/a de dicho juzgado.

Ha sido ponente don Augusto Morales Limia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

Segundo.- La parte dispositiva de la sentencia apelada condena a las tres acusadas en este procedimiento como autoras de un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso, sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Tercero.- Admitido el recurso, no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal condenando a las tres acusadas recurrentes como autoras de un delito consumado de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso es recurrida por las respectivas representaciones y asistencias técnicas. Y ello en base a lo siguiente:

La Defensa de Lidia invoca "quebrantamiento de forma" por no existir prueba contra su defendida; e infracción del principio de presunción de inocencia. La Defensa de Sara invoca error en la valoración de la prueba; e infracción del principio de presunción de inocencia. Y la Defensa de Javier alegaba error en la valoración de la prueba por existir versiones contradictorias sobre los hechos e indebida inaplicación de la atenuante de drogacción, así como quebrantamiento de normas y garantías procesales causantes de indefensión por la denegación de la prueba solicitada en debida forma de pericial del médico forense.

Comenzando por el último motivo alegado, simplemente señalar que en este momento decae ya la invocación de indefensión por no haberse practicado la prueba pericial médico forense relativa a la persona de Javier, precisamente porque esta sala acordó su práctica en la segunda instancia en vista pública y, por tanto, lo que en principio fue efectiva e innecesaria denegación de dicha pericial facultativa, que era absolutamente pertinente y necesaria para los legítimos intereses de defensa, ahora es vicio subsanado. La sala ha podido escuchar las explicaciones del médico forense relativas a la acusada de que se trata, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, por lo que ha desaparecido toda posible situación de indefensión material.

SEGUNDO: Los demás motivos que invocan las partes apelantes, al margen el específico referido a la situación de drogadicción de una de las acusadas, se resumen en uno solo: falta de prueba suficiente para el dictado de una sentencia condenatoria contra todas y cada una de ellas, en definitiva vulneración de la presunción de inocencia.

De entrada señalar que, efectivamente, tal como explica alguna de las Defensas en el texto de su recurso, la lectura en juicio de la declaración de una menor que acompañaba el día de hechos a las tres acusadas aquí juzgadas, que fue prestada en su día ante la Fiscalía de Menores en calidad de imputada en procedimiento propio de la jurisdicción de menores, no es prueba válida que pueda utilizarse aquí de cara a la condena de las mayores de edad penal, tal como hace la sentencia apelada. Esta sala no se cansa de repetir, pese al escaso eco que ello parece tener el algún Juzgado de lo Penal en particular - con las consecuentes revocaciones en cascada que suelen producirse por este motivo -, que toda la prueba de cargo ha de practicarse obligatoriamente en el acto del juicio oral, sin excusas, y sólo en circunstancias muy excepcionales, que no concurren aquí, cabe la admisión de la prueba preconstituida siempre y cuando concurran los siguientes requisitos: que se haya practicado ante el Juez de Instrucción; que se cumplan sus garantías esenciales (entre ellas, para el caso de declaraciones de índole personal, asistencia Letrada de cada una de las personas que pudieran resultar perjudicadas por dicha declaración), que es lo que verdaderamente permite la efectiva contradicción, o sea, la que se practica en el mismo momento en que se lleva a término la diligencia de que se trata pues es cuando se puede repreguntar al declarante, y su efectiva reproducción en el acto del juicio oral por la vía del art. 730 de la LECrim - único requisito que aquí se cumplía -; además, todo ello condicionado, claro está, a que dicha prueba preconstituida sea de imposible o muy difícil práctica en el acto del juicio oral, lo que tampoco consta que aconteciera en este caso. Por tanto aquella simple lectura de lo declarado por la menor en la Fiscalía de Menores no sirve para nada; ni tiene naturaleza de prueba preconstituida ni es admisible como de cargo porque no respeta, para los mayores de edad penal, las garantías propias del proceso penal que aquí nos ocupa.

Así pues, era obligado prescindir de su posible valoración.

TERCERO: No obstante lo anterior, en contra de lo que afirman los recurrentes, sí que existe prueba de cargo contra las tres acusadas y es abundante, con independencia de quien fuera la persona que utilizó el cuchillo en el momento del robo con intimidación, tal como explicaremos después.

Ante todo, está el testimonio en juicio de la empleada del establecimiento comercial donde se cometió el robo - prueba valorada por el Juzgado de lo Penal -. Dicha testigo explica, sustancialmente que fueron las cuatro personas que allí entraron - las tres acusadas y la menor - las que cometieron el hecho delictivo. Es verdad que dice que primero entraron dos, y luego las otras dos, pero es tajante cuando afirma que una de ellas sacó un machete y le dijo "danos el dinero", que esto ocurrió cuando estaban al fondo de la tienda donde hay un almacén y la caja, y que entraron las cuatro con ella en el almacén de modo que la que llevaba el machete entró la última; que la rodearon las cuatro y que las cuatro se lo estaban tomando como una diversión; que se apoderaron del dinero y de ciertos productos de la tienda.

Alguna de las Defensas invocan ciertas contradicciones de dicha testigo en relación a lo declarado en el Juzgado de Instrucción. Pero los apuntes que se nos invocan al respecto no son verdaderas contradicciones sustanciales. Así, el que en el Juzgado de Instrucción dijera que le pareció que al menos una de ellas hablaba con acento extranjero no sólo no es contradicción sino que es dato que responde a la realidad; la sala ha escuchado la grabación del acto del juicio y es fácil concluir que Javier tiene ese acento foráneo, pese a que hable bien el castellano. No es tampoco contradicción el que dicha testigo no acierte a saber con exactitud cuál fue la cuantía dineraria de lo sustraído, pues explica claramente que fue la encargada la que hizo el recuento de caja. Tampoco es contradicción el que en un momento de su declaración sumarial, refiriéndose a la que portaba el cuchillo, dijera que no sabía si las otras chicas sabían qué iba a pasar allí o si sabían que esa chica iba a sacar el cuchillo; y no lo es porque si se lee la declaración sumarial en su totalidad, no a trocitos, se comprueba fácilmente que hay una clara imputación general para las cuatro chicas que entraron en la tienda.

Pero es que con independencia de la declaración testifical de la víctima, tenemos también las declaraciones en juicio de las tres acusadas, también valoradas por el Juzgado de lo Penal, que nos aportan elementos de índole autoincriminatorio. Así, Javier explica, entre otras cosas, que fue Soraya (la menor) la que sacó el cuchillo pero que ella le acompañaba e incluso que fue ella la que recogió el sobre con dinero que entregó la dependienta de la tienda y que ella fue quien lo sacó de allí. Por su parte, Sara, que es la que menos incrimina y menos se autoincrimina acepta al menos que estuvo dentro de la tienda, y también reconoce que cuando al poco tiempo las detuvo la Policía todas estaban juntas y tenían la bolsa que contenía los objetos procedentes de la tienda. Finalmente, Lidia explica que las cuatro estaban dentro de la tienda, también que fue Javier o Soraya la que sacó el cuchillo, y sobre todo, que el sobre con dinero que entregó la empleada lo decidieron repartir entre las cuatro, a razón de unos 90 euros para cada una de ellas. Son datos autoincriminatorios relevantes que corroboran la versión de la víctima.

Y tenemos el testimonio de los Policías que practicaron la detención de las acusadas y que explican, no sólo que estaban juntas después de estos hechos sino que les intervinieron la bolsa que contenía objetos de la tienda y el cuchillo.

Todo este conjunto de datos obtenidos del juicio oral tienen un fuerte componente incriminatorio contra las tres acusadas recurrentes. Hay prueba sobrada de cargo contra todas ellas y, por tanto, no se ha vulnerado la presunción de inocencia de las mismas. De dicha actividad probatoria, valorada en la sentencia apelada, se deduce un concierto entre las cuatro chicas, aunque fuese espontáneo, para la comisión del robo en la tienda.

CUARTO: En este sentido, como quiera que de algunos de los recursos de apelación se deduce que el cuestionamiento que se hace de la existencia de verdadera prueba de cargo parece que se centra bien en que no se sabe con seguridad quién portaba el cuchillo, bien porque lo portara la menor de edad penal, es de reseñar que, no obstante ello, estamos aquí ante un verdadero supuesto de coautoría delictiva, es decir, aquel en que los distintos partícipes se reparten entre sí los papeles del iter criminis, aunque lo hagan de forma repentina, súbita o espontánea, desde el mismo momento que las cuatro tienen el pleno dominio de hecho de la secuencia principal, ya que mientras que una de ellas sujeta y utiliza el cuchillo las otras tres contribuyen a rodear en el almacén a la dependienta de la tienda. No se precisa en estos casos un acuerdo previo, perfectamente ubicado en un tiempo anterior a los mismos hechos, pues basta que al aporte esencial de uno de los partícipes, cualquiera de ellos, se sumen los demás con otro aporte relevante, aunque lo hagan de forma repentina. Una saca el cuchillo y dice que le entreguen el dinero, las otras tres rodean y, por tanto, también intimidan a la dependienta en el interior del almacén. O sea, condominio funcional del hecho que vincula a las cuatro (también a la menor, aunque a ella se la juzgue en otro procedimiento) en un nexo inseparable de culpabilidad. Cuando hay aportes relevantes en el hecho por parte de cada uno de los sujetos, cada cual dentro de su respectivo papel o rol, tal como aquí ocurre, todos ellos responden conjuntamente de la comisión delictiva a título de coautores. Es la teoría del condominio funcional del hecho, perfectamente estudiada por numerosas sentencias del Tribunal Supremo (también por parte de esta sala, ej. caso del Crimen de la Villa Olímpica, sentencia de 2 de abril de 2002 ).

QUINTO: Y nos queda el pronunciamiento sobre la supuesta indebida inaplicación a Javier de la atenuante de drogadicción.

Cualquier circunstancia modificativa tiene que estar tan probada como el hecho mismo. Y la carga de la prueba, cuando se trata de circunstancias eximentes o atenuantes, corresponde a quien la invoca, normalmente la Defensa. Y también es de reseñar que para apreciar la atenuante de drogadicción no basta con la mera condición de drogadicto, pues es preciso una cierta conexión de la situación derivada de la drogadicción que se invoca con el hecho delictivo de que se trate. Es decir, la limitación que pudiera sufrir el sujeto activo del delito en cuanto a conocimiento o voluntad por razón de su dependencia tóxica, que es lo que significa la atenuante básica de drogadicción, tiene que concurrir en el momento de la comisión delictiva. A veces la prueba es difícil, es cierto, pero ello no rebaja la obligación del interesado en demostrar dicha afectación de facultades al momento del delito.

De la pericial del médico forense practicada ante esta sala, a parte de reflejar una personalidad caracterizada por inestabilidad emocional, inmadurez e impulsividad, lo único que puede establecerse es que la acusada recurrente es consumidora puntual de sustancias estupefacientes. Aunque el forense, a preguntas de la Defensa proponente, habla de una situación de politoxicomanía también aclara después que ello lo deduce de la propia entrevista con la interesada. Y aunque es cierto que la intervención del forense no cierra la posibilidad de la aplicación de la mentada atenuante, la realidad es que no existen datos objetivos, al margen las propias palabras de la acusada, que permitan afirmar que al tiempo de los hechos estaba afectada por su dependencia tóxica. Así, al folio 26 de la causa, como antecedentes que lógicamente relata la misma persona a la que se reconoce médicamente, sólo se menciona consumos de éxtasis, cocaína y OH de forma ocasional, aunque sí se refleja consumo de 20 unidades al día de cannabis fumado. Pero estos datos no sirven por sí solos a la construcción de la atenuante, pues sólo reflejan una persona drogadicta, pero no una persona afectada por la droga al tiempo de la comisión delictiva.

Se desestima la petición de aplicación de dicha atenuante.

Y se desestiman los tres recursos de apelación.

SEXTO: Conforme al art. 240-1 LECrim ., procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos aplicables al caso y los demás de general aplicación,

Fallo

Que con desestimación de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de las acusadas Lidia, Sara y Javier contra la sentencia de fecha 29 de enero de 2008 dictada en el curso del procedimiento abreviado número 621/2007 del Juzgado de lo Penal número 5 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS el fallo de aquélla declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese en debida forma a las partes la presente sentencia.

Llévese el original al legajo correspondiente haciendo las anotaciones oportunas en los libros de este Tribunal.

Devuélvanse las actuaciones originales al Juzgado de procedencia acompañadas de testimonio literal de la presente resolución a los efectos legales oportunos, de lo que se recabará acuse de recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- Por medio de la presente, en el mismo cuerpo documental de la sentencia anterior y a continuación de la misma, se informa a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente previstos, doy fe.