Sentencia Penal Nº 277/2008, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 883/2006 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN CUARTA (PENAL)

GIRONA

APELACIÓN PENAL

ROLLO Nº 883/06

CAUSA Nº 40/04

JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE GIRONA

SENTENCIA Nº 277/2008

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE:

D. ADOLFO GARCÍA MORALES

MAGISTRADOS:

Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA

Dª. CARMEN CAPDEVILA SALVAT

En Girona a 16 de mayo de 2008.

VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 10-4-06 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 40/04 seguida por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en su modalidad agravada de tráfico con menor de edad, habiendo sido parte recurrente Darío , representado por el procurador D. JOAN ROS CORNELL y asistido por la letrado Dª. LAURA GALIANA GARCÍA y Juan Carlos , representado por el procurador D. FRANCESC DE BOLOS PI y asistido por el letrado D. CARLES MAYMI I BOU, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO: En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue:

SEGUNDO: Los recursos contra la mencionada sentencia se interpusieron en tiempo y forma por las representaciones procesales de Darío y Juan Carlos , con los fundamentos expresados en los escritos en que se deducen.

TERCERO: Se han cumplido los trámites establecidos en el artículo 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO: Se aceptan los hechos probados de la sentencia impugnada.

QUINTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan los recurrentes frente a la resolución de la instancia sobre la base de diversos motivos que confluyen en el error en la valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario es incapaz de acreditar las diversas transmisiones de haschis que se recogen en la narración fáctica.

Ninguno de los dos recursos merece prosperar.

Antes de entrar sobre el fondo del recurso procede salir al paso de ciertas alegaciones realizadas por una de las defensas; la mejor o peor suerte de la operación policial en cuyo seno se produjeron las conductas ahora castigadas, el desarrollo del juicio, las opiniones personales sobre la licitud o ilicitud del tráfico de ciertas sustancias estupefacientes, y cuestiones similares como el sentir sobre el que una de las testificales se llevase a cabo por videoconferencia o que se haya optado por deducir testimonio de particulares contra dos testigos por si hubieran cometido un delito de falso testimonio, son razones que no pueden nunca enturbiar el contenido jurídico que debe tener un recurso y, por ello, salvo que se utilicen como anécdotas para conseguir un mejor efecto de expresión o contengan el germen de indefensiones que puedan acarrear nulidades, carecen de trascendencia y deberían ser suprimidas. El recurso de apelación es un acto jurídico y no una protesta airada.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

Salvo cuestiones relativas al análisis de la pureza de la sustancia intervenida o de la insignificancia de la conducta o de la división de la droga entre varias personas, que pueden ser tratadas como errores en la interpretación del derecho, el grueso de los dos recursos, muy similares en cuanto a los puntos objeto de impugnación, esta referido a la valoración de la prueba.

Así una de las cuestiones que aparece en todo momento es la ilegalidad de la operación policial por haber conseguido las declaraciones de los testigos sirviéndose de amenazas y malos tratos. Lo cierto es que todos los testigos declararon en fase policial y judicial sin que en momento alguno consten desatenciones de ningún tipo, que, obviamente por el Instructor y por las defensas de los imputados, deberían haber sido sacadas a la luz. Aparecidas esas alegaciones justo en el momento del plenario, no podemos tratarlas, sin otro mecanismo de prueba que les pueda dar una cobertura objetiva, sino como medios de desentenderse de las iniciales inculpaciones. Son situaciones muy diferentes la del que es intimidado y la del que se siente intimidado. Entendemos que no es un plato de gusto el ser sorprendido "in fraganti" tras haber adquirido droga de una tercera persona, puesto que aunque dicha conducta no sea penalmente relevante, si lo es desde el punto de vista administrativo; de esta forma es normal que se cree una cierta tensión por las preguntas que los agentes puedan formular, tensión que en modo alguno puede justificarse luego en el juicio alegando un genérico maltrato en el que no se individualizan conductas policiales susceptibles de rechazo.

Al hilo de lo anterior, es cierto que dos de los testigos, que examinaremos a continuación, en una declaración minuciosamente analizada por el Juzgador, se desdijeron de sus imputaciones iniciales; pero no lo es menos que el otro testigo reconoció en todo momento la compra de droga, el precio que entregó, y la persona que se la vendió. No se nos ofrece razón alguna para que la declaración de este testigo no pueda constituir prueba de cargo cuando coincide con las manifestaciones de los agentes que estaban efectuando las vigilancias.

Ya hemos dicho que dos de los testigos que inicialmente reconocieron que habían comprado a los condenados, negaron esas manifestaciones en el acto del plenario. Ahora bien, Las manifestaciones del testigo realizadas en la fase de instrucción pueden tener perfectamente entrada en el acto del plenario para que puedan ser discutidas y contradichas por las partes en presencia del Juez; el art. 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que cuando la declaración del testigo en el juicio oral no sea conforme en lo sustancial con la prestada en el sumario podrá pedirse la lectura de ésta por cualquiera de las partes; y, después de leída, el presidente invitará al testigo a que explique la diferencia que entre sus declaraciones se observe. Por lo tanto, cuando se observe la contradicción podrá accederse a la lectura parcial del sumario, contradicción que en éste caso se produjo de forma sustancial.

La contradicción en la que finalmente se ha fundamentado la condena viene dada por la negación de la venta y compra de droga que si había sido afirmada inicialmente, y el amparo del Juzgador con la versión de la instrucción se produce de forma natural y lógica tanto porque no se explica con coherencia las razones del cambio de versión, puesto que la intimidación policial no queda acreditada bajo ningún concepto, como porque la declaración inicial se cohonesta perfectamente con lo observado por los agentes, lo que motivo su intervención.

También se traen a colación ciertas imprecisiones en manifestaciones de los agentes que pueden influir en su testimonio. Lo cierto es que tales contradicciones encuentran perfecta explicación y no pueden tener el efecto invalidador que se pretende. La primera se refiere a los álbumes fotográficos mostrados a los compradores para que reconocieran a los vendedores; en algún pasaje se ha dudado de la existencia de tales recopilatorios fotográficos cuando lo cierto es que en la actualidad tales álbumes ya no existen, por haberse digitalizado la fotografía e incluirse los rostros en la pantalla del ordenador; de esta suerte los reconocimientos y las identificaciones en sede policial ya no se producen acudiendo al repaso de gruesos libros recopilatorios de fotografías, sino de folios que son extraídos a través de la impresora del ordenador en los que se documentan varios rostros; por tradición se sigue hablando de álbumes fotográficos cuando lo cierto es que sería más propio referirnos a archivos informáticos de fotografías.

La segunda entiende que el delito no puede quedar acreditado porque los agentes que ejercían la vigilancia se contradicen sobre lo que se entrega o no lo acaban de ver con claridad. En muchas ocasiones se ha venido planteando por las defensas esta circunstancia pretendiendo obtener de ella un pronunciamiento absolutorio, cuando lo cierto es que la absolución o la condena no deriva de lo que minuciosamente pueden observar; efectivamente, la vigilancia de los agentes, más aun cuando se produce a una cierta distancia de seguridad para evitar la alerta entre los presuntos delincuentes, conlleva el efecto de que sólo evidencian actos sospechosos pero no pueden advertir la calidad de lo que se entrega o recibe; precisamente lo anómalo de la situación, la irregularidad de los saludos, la constante vigilancia de los vendedores y elementos similares son los que determinan su actuación, es decir, su entrevista directa, y cacheo si es preciso, con las personas actuantes para conocer si sus sospechas eran o no fundadas.

Por ello, el que los policías apreciaran con más o menos precisión lo que era objeto de entrega y recepción carece verdaderamente de interés, pues lo trascendente es que en los acusados hallaron dinero en los presuntos vendedores y haschís en los presuntos compradores haschís, habiendo además manifestado dichos compradores que efectivamente, lo que los agentes percibieron como una actuación sospechosa era un acto en el que se estaba comprando haschís.

Otro motivo de impugnación es poner en entredicho el que el reconocimiento se efectuase con todas las garantías. Pues bien, al respecto no contamos con ningún dato que nos haga sospechar que la identificación de los acusados se llevase a cabo de una forma sibilina o contraria a las normas procesales; las dudas sobre la corrección o incorrección de esas actuaciones policiales no pueden expresarse en sentido negativo, es decir, sosteniendo que se han hecho mal de manera que sea la acusación quien haya de demostrar que se han efectuado correctamente, sino que, sin indicios aparentes de la incorrección debe ser la defensa la que demuestre en el acto del plenario los defectos que hacen que los reconocimientos se reputen inválidos.

Ahora bien, más allá de lo anterior, lo cierto es que las identificaciones policiales de los acusados realizadas por los compradores carecen de toda trascendencia en este procedimiento y ello por dos razones principales; la primera, porque el acto importante de naturaleza procesal es el reconocimiento en rueda, que resultó positivo, y la segunda, porque la identificación de los presuntos delincuentes no dependía de un señalamiento más o menos afortunado por parte de los adquirentes de la droga, sino por la directa visión que tuvieron los agentes que estaban vigilando la operación que también acabaron identificando a los vendedores.

Se critica también el que las filmaciones de los actos de venta son parciales, no permiten ver la totalidad de lo ocurrido y en algunos casos resultan equívocas. Pues bien, se pone en la crítica el acento en un elemento accidental, como es que lo que los agentes pudieron percibir fue grabado con la finalidad última de que el Juzgador pudiera apreciar con la mayor claridad posible los actos de venta, siendo la vista mucho más potente a los efectos de conseguir el convencimiento que el análisis de la credibilidad de lo que narra un tercero. Sin embargo, aunque pudiera estimarse que la filmación, que no es el caso, no cumplía con la finalidad que hemos descrito, por defectos de la cámara o del reportaje, la prueba de que los hechos sucedieron tal y como consta en la narración fáctica de la resolución recurrida no se derivan de la observación a través de este mecanismo de visionado, sino por las manifestaciones de los agentes que, además de grabarlo, percibían por sus propios ojos lo que estaba sucediendo.

Así la filmación de lo que acontece no es sino un medio auxiliar de la testifical de quien realiza esa grabación, y sirve para reafirmar su credibilidad, de suerte y manera que el fracaso mayor o menor de la filmación nunca pueda dar al traste, por si solo, de dicha testifical, a salvo del supuesto hipotético de que a través de la grabación se demuestre la total falsedad de las afirmaciones del agente que expresa que las cosas sucedieron de una determinada forma cuando ese devenir se revela del todo mendaz.

Otro dato que se pone en entredicho es la relación personal entre las dos personas que efectuaron el tráfico de drogas. Realmente tal alegación parte de un dato completamente erróneo, como es que siempre que interviene más de una persona debe existir una especie de organización, cuando lo cierto es que basta con que de una forma genérica se hayan puesto de acuerdo delimitando las funciones futuras que cada uno de ellos vaya a tener; una de las más habituales es la que acontece en este caso, la de quien posee la droga y esta en un segundo plano, y la de quien efectúa los contactos y recibe el dinero de los compradores, con el fin de mantener lo más apartado posible del centro de atención de un hipotético vigilante, a quien posee el género ilícito, apareciendo en escena de forma breve para realizar el pase final y desapareciendo con rapidez de ese ambiente con el fin de dificultar su identificación y detención. No se trata por ello de un caso que se salga de lo común en el que las acciones no coincidan con lo que se reputa habitual o normal en un delito de tráfico de drogas por venta, sino de un supuesto muy frecuente de distribución de roles delictivos.

Fuera ya del marco valorativo una de las partes estima que existe un defecto en la proposición de la tesis narrativa al sostenerse que ambos traficaban con drogas para, a continuación decir que uno cogió el dinero y el otro entregó la sustancia. Ninguna contradicción existe en esa forma de exponer los hechos dado que lo que se expresa con claridad es la participación de ambos acusados, por igual, y conforme a un previo reparto de roles, al que ya hemos aludido, en el delito objeto de condena, describiendo a continuación, de manera más minuciosa, en qué consistió la participación de cada uno de los recurrentes en el delito.

Como ya hemos anunciado, la última impugnación de la sentencia viene dada por la crítica de lo adquirido por los diversos compradores, pues se estima que no puede tenerse como haschís porque no se ha depurado su exacta composición, o que no reúne los requisitos de la dosis mínima psicoactiva. Ninguna de esas alegaciones merece triunfar.

Reiterada doctrina considera, como regla general, que no es indispensable la determinación de la concentración de tetrahidrocannabinol en las sustancias derivadas del cáñamo índico o "cannabis sativa" por ser ordinariamente irrelevante para la subsunción, al tratarse de drogas cuya pureza o concentración del principio activo no depende de mezclas o adulteraciones, como sucede con la heroína o la cocaína, sino de causas naturales como la calidad de la planta. El hachís, como derivado del cáñamo índico, es consecuencia de la preparación que del producto original se hace con los pelos glandulares de la planta, distinto en su naturaleza de aquellas drogas obtenidas por procedimientos químicos, siendo así que la riqueza en principios activos depende de la parte de ésta utilizada; son los caracteres organolépticos, y el grado de pureza en el principio alucinógeno o THC (tetrahidrocannabinol, cannabinol o cannabidiol), lo que distingue las distintas formas con que el producto se ofrece a su consumo.

Sin embargo una doctrina jurisprudencial también consolidada precisa también que para la aplicación del subtipo de notoria importancia, cuando se trata de cantidades moderadas de hachís, entre 2'5 y 12'5 kilogramos, se hace necesario conocer la concentración de principio activo pues si ésta fuese muy reducida, por debajo del 4%, nos encontraríamos ante una sustancia desnaturalizada que más que al hachís debe considerarse asimilada, en cuanto a su nocividad para la salud, a la griffa o marihuana. En el caso que nos ocupa al no haberse aplicado el subtipo agravado de notoria importancia, único supuesto en el que la jurisprudencia exige el análisis de la pureza de la sustancia, la alegación debe decaer.

Se dice también que las cantidades entregadas 1'550 gramos en la primera venta y 0'595 gramos en la segunda son insignificantes y no afectan a la salud pública. Lo cierto es que sobre el tema ya se ha pronunciado un Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 3-2-05 en el que, aceptando criterios anteriores, se señala como dosis mínima psicoactiva en el haschís la de 10 miligramos equivalentes a 0'01 gramos. Es evidente, por simple comparación, que la cantidad vendida, en ambas acciones delictivas era sensiblemente mayor.

Por último la determinación de la dosis psicoactiva muy por encima de las cantidades objeto de concreto tráfico nos impide tomar en consideración siquiera la tesis de que la droga era para repartir entre diversas personas, por lo que ha de repartirse el peo también entre ellas a los efectos de rebajar la dosis que cada uno iba a consumir. De cualquier forma si que cabe señalar que la tesis estaba abocada al más completo fracaso porque nunca puede repartirse la totalidad de la droga encontrada entre el número de los supuestos compradores a fin de reducir la importancia o severidad de la reprobación de la conducta, dado que la conducta debe medirse en su totalidad.

SEGUNDO.- No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMANDO íntegramente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Darío y Juan Carlos contra la sentencia dictada en fecha 10-4-06 por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Girona, en la Causa nº 40/04 seguida por un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud en su modalidad agravada de tráfico con menor de edad, debemos CONFIRMAR la resolución recurrida, con declaración de oficio de las costas de la alzada.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.

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