Sentencia Penal Nº 277/2008, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 2, Rec 565/2008 de 04 de Diciembre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

VALLADOLID

SENTENCIA: 00277/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALLADOLID

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000565 /2008

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000181 /2008

JDO. DE LO PENAL n?: 001 de , VALLADOLID

SENTENCIA Nº 277/08

ILMOS. SRES.

D. Feliciano Trebolle Fernández

D. Fernando Pizarro García

D. Miguel Ángel de la Torre Aparicio

En Valladolid, a cuatro de diciembre de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta capital ha visto en grado de apelación, sin celebración de vista pública, el presente procedimiento penal, dimanante del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Valladolid, por delito de robo, seguido contra Jose Luis , representado por el procurador don José María Tejerina San de la Riva, y defendido por el letrado don Jesús Verdugo Alonso, siendo partes, como apelante, el referido acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal, habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Pizarro García.

Antecedentes

Primero.- El Juez del Juzgado de lo Penal núm. Uno de Valladolid, con fecha 21 de julio de 2008 dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este recurso declarando probados los siguientes hechos:

" A) El día 6 de febrero de 2008, alrededor de las 20 horas, un individuo no identificado, tras violentar la cerradura de la puerta de acceso de a un local de Acción Católica, sino en la planta segunda del número 13 de la Calle Simón Aranda de Valladolid, y una vez dentro del local violentó asimismo la cerradura de un armario, sin que llegara a apoderarse de efecto alguno, al acercarse hasta la oficina una empleada del edificio y una usuaria de otro local.

B) El día 6 de febrero de 2008, alrededor de las 21 horas, Jose Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, provistos de tres destornilladores se dirigió al colegio la Salle, sito en la calle Santuario núm. 7 de Valladolid y, tras violentar la puerta de acceso se dirigió a la zona de recepción, colocando uno de los destornilladores sujetando la puerta, y con el otro violentó unos cajones en los que se encontraba la recaudación del comedor infantil, que ascendía a la cantidad de 371 euros, dejando en el suelo, junto a los cajones, otro destornillador.

En ese momento accedieron a la zona de recepción un grupo de Hermanos de la Salle que vieron el destornillador sujetando la puerta que estaba abierta, y a Jose Luis escondido junto a la puerta, por lo que se dirigieron al mismo, que le dijo que no tenía dónde dormir y cuando el Hermano Matías le dijo que iban a avisar a la Policía y otro Hermano le requirió para la exhibición del carne de identidad, Jose Luis se puso muy nervioso y sacó entre sus ropas un destornillador, y se dirigió hacia la única puerta de salida que había en la habitación exhibiendo el destornillador para abrirse paso, y empujando al Hermano Juan Francisco que se encontraba en su trayectoria hacia la puerta de salida, sin causarle lesión, consiguiendo finalmente abandonar el lugar llevándose el metálico.

Los daños causados se han tasado en 550 euros.

c) Alrededor de las cinco horas del día 7 de Febrero de 2008, Jose Luis se dirigió a la Calle DIRECCION000 núm. NUM000 , edificio de viviendas en cuyo piso NUM001 tienen su domicilio Marcelino y Lina , Arquitectos de profesión que por este motivo tenían una placa junto a su puerta que hacía referencia a sus actividad profesional. Desde el patio del inmueble, violentó una ventana de aluminio, accediendo al interior de la vivienda mientras sus propietarios estaban durmiendo, apoderándose de dos carteras con un total de 290 euros y una PDA que se ha tasado en 250 euros. Marcelino y Lina han sido indemnizados por Jose Luis con anterioridad a la celebración del juicio Oral.

d) Entre los días 13 y 15 de Febrero de 2008, Jose Luis se dirigió a la Inmobiliaria Espacio, sita en la calle Gamazo núm. 31, bajo de Valladolid, y tras violentar una ventana de la calle accedió a su interior, apoderándose de un juego de llaves valorado en 25 euros y 500 euros en efectivo. Por Jose Luis se ha procedido con anterioridad a la celebración del Juicio Oral a consignar en la cuenta de este Juzgado, para su pago a Inmobiliario Espacio, la cantidad de 525 euros.

e) Entre las 23 horas del día 14 de Febrero de 2008 y las 7,20 horas del día 15 de Febrero de 2008, Jose Luis a través del patio interior del inmueble de la Calle Maria de Molina en el que se ubica el establecimiento "Cafetería Molinero", consiguió acceder al interior del local, donde violentó la caja de caudales (causando unos daños que se han tasado en la cantidad de 20 euros) y apoderándose de la cantidad de 1.200 euros en metálico que se guardaban en su interior. Jose Luis ha indemnizado al propietario de la cafetería, Alfredo , con anterioridad a la celebración del Juicio Oral.

F) El día 15 de Febrero de 2008, alrededor de las cinco horas, Jose Luis , tras fracturar el cristal de una ventana del despacho de Procuradores de los Tribunales en el que, entre otros, son socios y trabajaban D. Iván y don Carlos Antonio , accedió a su interior y se apoderó de la cantidad de 40 euros, causando daños que se han tasado pericialmente en 55,49 euros. Jose Luis ha indemnizado a los propietarios de la oficina con anterioridad a la celebración del juicio oral.

G) Entre las 17 horas del día 19 de Febrero de 2008 y las 5,20 horas del día 20 de Febrero de 2008, Jose Luis se dirigió a las oficinas de la entidad Siemcalsa en la calle Incas nº 5 de Valladolid, propiedad de Sonia , y consiguió acceder a su interior a través de una ventana, apoderándose de una caja de caudales y un cajón de monedas que contenían un total de 625 euros, habiéndose tasado el cajón y la caja en la cantidad de 16 euros. Por Jose Luis se ha procedido con anterioridad a la celebración de juicio oral a consignar en la cuenta de este Juzgado, para su pago a Siemcalsa, la cantidad de 641 euros.

H) Entre las 20,30 horas del día 19 de Febrero de 2008 y las 7,50 del día 20 de Febrero de 2008, Jose Luis consiguió acceder a las oficinas del Grupo Alentis en la calle Ferrocarril nº2, bajo, de Valladolid, y una vez en su interior violentó seis muebles con cajoneras y dos armarios, que se han tasado pericialmente en un total de 2.378 euros, apoderándose de una cantidad en metálico cuyo importe no se ha acreditado debidamente. Con anterioridad a la celebración del juicio oral, la entidad Alentis ha sido indemnizada pro su compañía de seguros en una cantidad que no ha sido determinada.

Segundo.- La expresada sentencia en su parte dispositiva dice así:

"Que debo Absolver y Absuelvo a Jose Luis de un de los delitos de robo con fuerza en las cosas de los que ha sido acusado (el cometido el 6 de Febrero de 2008 en el local de Acción Católica) y debo CONDENAR Y CONDENO A Jose Luis como autor de a) un delito de robo con intimidación y uso de instrumento peligroso del artículo 242.1, 2 y 3 del código Penal, y b9 un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los artículos 237, 238 2º y 3º, 240, 241 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.6 en relación con el artículo 21.5 21 del Código Penal , a la pena de un año y siete meses de prisión por el delito a) y dos años y seis meses de prisión por el delito b) y al pago de las costas procesales. Jose Luis indemnizará a Inmobiliarias Espacio en al cantidad de 525 euros y a la entidad Siemcalsa en la cantidad de 641 euros, para cuyo pago se aplicarán las cantidades asignadas en autos, y asimismo indemnizará a la entidad Grupo Alensis en la forma indicada en el último párrafo del Fundamento de Derecho Cuarto de la presente resolución. Póngase en inmediata libertad a Jose Luis si de ella no estuviera privado por otra causa."

Tercero.- Notificada mencionada sentencia, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación procesal de Jose Luis , que fue admitido en ambos efectos, y, practicadas las diligencias oportunas, previo emplazamiento de las partes, fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, y no habiéndose propuesto diligencias probatorias, al estimar la Sala que no era necesaria la celebración de la vista para la correcta formación de una convicción fundada, quedaron los autos vistos para sentencia, previa deliberación.

Cuatro.- Como fundamentos de impugnación de la sentencia, se alegaron sustancialmente los siguientes:

- Error en la apreciación de las pruebas

- Infracción de precepto legal

Hechos

Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Vistas las alegaciones que integran el recurso, parece oportuno analizar en primer término la que se formula en segundo lugar ya que la respuesta que se de a la misma resulta determinante para el análisis de la que se formula en primer lugar.

Alegando infracción, por aplicación indebida, de artículo 242,1 y 2 del Código Penal, en dicha alegación segunda se sostiene por la parte apelante que el hecho descrito en el epígrafe B) debió ser calificado como constitutivo de un delito de robo con fuerza en las cosas tipificado en el artículo 238 del Código Penal puesto que no está probado que el acusado protegiera su huida con la exhibición del destornillador.

Probado, como se dice en la sentencia apelada (y no ha sido impugnado) que Jose Luis "sacó entre sus ropas un destornillador, y se dirigió hacia la única puerta de salida que había en la habitación exhibiendo el destornillador y empujando al Hermano Juan Francisco que se encontraba en su trayectoria hacia la perta de salida", la cuestión que ha de dilucidarse es si ese comportamiento encuentra acomodo en aquella modalidad comitiva que se describe en el artículo 242.2 del Código Penal : que el delincuente "hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida", habiendo, pues de valorarse, a/, si Jose Luis "hizo uso" del destornillador, y, b/ si, en caso de darse una respuesta afirmativa a esa interrogante, puede concluirse que aquel uso tuvo lugar "al cometer el delito o para proteger la huida"

a/ La Sala estima que a la primera de dichas cuestiones ha de darse una respuesta afirmativa por cuanto, en trance de valorar qué ha de entenderse por "hacer uso", ha de tenerse en cuenta que, según el acuerdo plenario de 21 de enero de 2000 del Tribunal Supremo y las sentencias que lo desarrollan, el hecho de esgrimir el arma es compatible con "hacer uso" de la misma a los efectos dispuestos en el mencionado artículo 242.2 del Código Penal , doctrina jurisprudencial que, aplicada al caso de autos, ha de conducir a la anunciada respuesta afirmativa por cuanto lo que hizo Jose Luis fue sacar el destornillado y exhibirlo mientras emprendía la huida, quedando así configurado el "uso" que reclama el tipo penal por más que el acusado no llegara a atacar con aquel objeto a la persona que se encontraba en su camino hacia la salida.

b/ También la segunda de las cuestiones planteadas ha de merecer una respuesta afirmativa por cuanto, si bien es cierto que ha de admitirse que Jose Luis inició la ejecución del hecho sin emplear violencia o intimidación alguna, no lo es menos que sí lo hizo antes de producirse la consumación del delito puesto que ha quedado acreditado que la intimidación (la exhibición del destornillador) la llevó a cabo cuando fue sorprendido en el interior del colegio, con lo que, bien se entienda que intimidó mientras estaba cometiendo el robo, bien que lo hizo para proteger la huida, habrá de concluirse que la intimidación la llevó a cabo cuando el delito no se había consumado.

Segundo.- Procede analizar ahora la primera de las alegaciones que integran el recurso, en la que, aduciendo la infracción, por aplicación indebida, del artículo 74.1 del Código Penal , se sostiene que el hecho descrito en el epígrafe B) de los que se consideran probados "no pude aislarse" de los que se describen en los epígrafes C) a H) y, por el contrario, ha de ser valorado conjuntamente con ellos a fin de configurar un delito continuado puesto que "el dolo del autor se hace unitario".

Antes de dar respuesta a dicha alegación, parece oportuno recordar que, según reiterada doctrina jurisprudencial, los elementos constitutivos del delito continuado son los siguientes: a) pluralidad de acciones delictivas; b) unidad de designio o propósito que revele el dolo unitario; c) ejecución de un plan preconcebido o aprovechamiento de idéntica ocasión; d) homogeneidad de delitos, unidad de preceptos violados o afinidad de estos preceptos; e) homogeneidad de técnica comitiva; f) identidad del sujeto o sujetos activos en todas las acciones consideradas, y g) que los bienes jurídicos atacados no tengan naturaleza eminentemente personal, requisito éste en relación con el cual la indicada jurisprudencia ha precisado que, teniendo en cuenta la dicción de artículo 74.1 del Código Penal , la continuidad delictiva no puede ser aplicada a los supuestos de robo con violencia e intimidación porque en ellos, junto a la ofensa contra la propiedad, como finalidad de la acción, se asocia un ataque contra la vida, la integridad física, la seguridad y la libertad de la persona.

Sentado lo anterior, el motivo ahora analizado no ha de tener favorable acogida por cuanto en hecho descrito en el epígrafe B) integra, como se dijo en el primero de los fundamentos de esta resolución, un delito de robo con intimidación.

Tercero.- Como tercer motivo del recurso se aduce infracción, por aplicación indebida, del artículo 241 del Código Penal , alegándose al respecto que en el hecho descrito en el epígrafe C) no pude apreciarse la concurrencia de la circunstancia de casa habitada que determina la aplicación de dicho tipo agravado (que el robo se cometa en casa habitada ... o en cualquiera de sus dependencias) puesto que el acusado "no tenía modo de saber ... que estaba cometiendo un robo en casa habitada, fundamentalmente porque accedió a una dependencia del lugar donde entró ... que era un estudio de arquitectura" y "desconocía que en una oficina pudiera haber habitantes".

Antes de dar respuestas a tal alegación, parece oportuno recordar que la agravante específica contenida en el artículo 241.2 del Código Penal requiere, como cualquier agravante genérica tal cual está sentado doctrinal y jurisprudencialmente, un elemento intencional o subjetivo integrado por el conociendo del autor de que el lugar en el que comete el robo es un casa habitada, conocimiento que puede ser anterior al inicio de la ejecución o simultaneo a la misma, supuesto éste que se producirá cuando la creencia inicial del autor de que comete el robo un una oficina o local se ve corregida, por ejemplo, por la aparición de quien habita el lugar, bien por la configuración, decoración y mobiliario del mismo, supuestos en los que ese conocimiento, aunque sobrevenido, permite apreciar el tipo agravado cuando el autor, no obstante tal conocimiento, decide seguir adelante con la ejecución de delito.

Partiendo de la consideración que antecede, la Sala estima que en el supuesto de autos no resulta de aplicación el tipo agravado apreciado por el juzgador de Instancia puesto que, si bien es cierto que ha quedado acreditado que el lugar en el que se cometió el robo era una casa habitada, no lo es menos que no puede llegarse a igual conclusión probatoria en lo que atañe al conocimiento de tal circunstancia por parte de Jose Luis si se tiene en cuenta, primero, que los otros hechos cometidos por el acusado parecen indicar que lo que el acusado pretendía era cometer los robos en oficinas o locales, no en viviendas o casas habitadas; segundo, que en la puerta de la vivienda había una placa que indicaba que en su interior había un estudio de arquitectura; tercero, que no hay prueba alguna de que lo que el acusado vio una vez dentro le permitiera deducir que, además de dicho estudio, el lugar era una casa habitada, habiendo de significarse al respecto, por una parte, que no ha quedado acreditado que el acusado entrara en dependencias, que como una cocida o un dormitorio, le hubieran indicado que era una casa habitada, y, por otra, que tampoco el testigo aclaró si la dependencia de la casa en la que el acusado cogió los 290 euros y la PDA presentaba, por su mobiliario y decoración, signos evidentes de ser una vivienda, y cuarto, que el hecho de que la casa en cuestión estuviera ubicada en un edificio dedicado a viviendas no puede considerarse, sin más, indicación inequívoca de que todas las fincas registrales que integran el inmueble estén destinadas a casa habitada.

Cuarto.- Se alega finalmente en el recurso que, habida cuenta que todos los hechos enjuiciados deben ser considerados constitutivos de un delito continuado de robo previsto y penado en los artículos 237 y 240 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, la pena que debe imponerse no puede ser superior a dos años de prisión.

El motivo ha de ser parcialmente acogido por cuanto, por un lado, y por las razones expuestas, ha de mantenerse la condena por el delito de robo con intimidación, y por otra, y en lo que atañe al delito continuado de robo con fuerza en las cosas, ha de concluirse que, revocada la apreciación de la modalidad de robo en casa habitada, la pena, según dispone el artículo 240 , ha de ser de uno a tres años de prisión, y, dentro de ella, y conforme establece el artículo 74.2 , la que el juzgador estime oportuna teniendo en cuenta el perjuicio total causado, estimando la Sala que, habida cuenta, por un lado, el perjuicio causado y, por otra, la apreciación de una atenuante analógica, la pena procedente es la de un año y seis meses de prisión.

Quinto.- Procede declarar de oficio las costas de estas instancia.

Vistos los artículos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Jose Luis contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado seguido ante el juzgado Penal núm. Uno de Valladolid bajo el núm. 181/08, debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo relativo a la apreciación del tipo agravado contenido en el artículo 241 del Código Penal , debiendo condenar al referido Jose Luis , como autor de un delito continuado de robo previsto y penado en los artículos 237 y 240 del Código Penal , en relación con el artículo 74.2 del mismo texto legal, a la pena de un año y seis meses de prisión, confirmando en lo demás dicha resolución y declarando de oficio las costas de esta instancia.

Expídase testimonio de la presente resolución que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de procedencia, quien deberá acusar recibo de los autos y de la certificación, y reportado que sea, archívese este rollo, previa nota.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha de lo que doy fe.