Sentencia Penal Nº 277/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 1, Rec 181/2010 de 27 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BURGOS

SENTENCIA: 00277/2010

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de BURGOS

Domicilio: C/.S.JUAN, 2.-09003.-BURGOS

Telf: C/.947259916-259918

Fax: 947259917

Modelo: 213100

N.I.G.: 09059 39 2 2010 0105779

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2010

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de BURGOS

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000045 /2010

RECURRENTE: Isaac

Procurador/a: FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Letrado/a: FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ

RECURRIDO/A: AYUNTAMIENTO DE HONTANGAS

Procurador/a: CESAR GUTIERREZ MOLINER

Letrado/a: SANTIAGO JAVIER PEREZ DE LA TORRE

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

D. LUIS ANTONIO CARBALLERA SIMÓN.

DÑA. MARÍA TERESA MUÑOZ QUINTANA.

S E N T E N C I A.

En la ciudad de Burgos, a veintisiete de Diciembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, seguida por delito de desobediencia grave a la Autoridad contra Isaac , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Fernando Santamaría Alcalde y asistido por el Letrado D. Francisco Javier Esgueva Díez, en virtud de recurso de apelación interpuesto por el mismo, figurando como apelados Carlos Daniel , representado por el Procurador de los Tribunales D, César Gutiérrez Moliner y asistido del Letrado D. Javier Pérez de la Torre, y el Ministerio Fiscal; siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la primera instancia, expuestos en la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Penal del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en cuyos hechos probados se establece que: "con fecha 24 de Mayo de 2.005, el Ayuntamiento de Hontangas concedió licencia al hoy acusado, Isaac , para realizar obras consistentes en ejecución de vivienda unifamiliar, sita en CARRETERA000 , nº. NUM000 de Hontangas. Que comunicado por el Colegio Oficial de Arquitectos que el día 18 de Mayo de 2.006 el arquitecto que llevaba la obra del acusado había renunciado a la dirección de la misma, el Ayuntamiento con fecha 30 de Mayo de 2.006 comunicó al acusado que debería nombrar un arquitecto para la dirección facultativa de las obras sin que éstas pudieran reanudarse hasta que se realizase la mencionada designación, sin que la citada comunicación le fuera notificada al acusado por estar ausente de reparto. Que con fecha 10 de Diciembre de 2.007 el Ayuntamiento emitió nueva comunicación en este sentido ante la renuncia del nuevo arquitecto designado, habiendo tenido traslado de la misma el acusado el 19 de Febrero de 2.008. Que con fecha 7 de Mayo de 2.008 el Alcalde del Ayuntamiento de Hontangas, acompañado por el Secretario del Ayuntamiento y una tercera persona, realizó una inspección en la obra y encontrándose presente el acusado se negó a firmar el Acta. Que con esa misma fecha el Alcalde dictó un Decreto en el que resolvía requerir al acusado para que suspendiese inmediatamente las obras y retirase en plazo de cinco días los materiales y maquinaria preparados para ser utilizados en las obras, negándose el acusado a recoger el Decreto al tiempo que hacía caso omiso a los requerimientos verbales que al efecto se le realizaron. Que nuevamente el día 20 de Mayo de 2.008 se intentó notificar al acusado el Decreto de 7 de Mayo de 2.008 , negándose a su recepción. Y finalmente se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos el 23 de Junio de 2.008".

SEGUNDO.- Que la parte dispositiva de la sentencia recaída en la primera instancia, de fecha 9 de Julio de 2.010 dice literalmente: "Que debo condenar y condeno a Isaac , como autor responsable criminalmente de un delito de desobediencia grave a la Autoridad, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de Prisión, accesoria de Inhabilitación Especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición al mismo del pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular".

TERCERO.- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por Isaac , alegando como fundamentos los que a su derecho convino, que, admitido a trámite, se dio traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial de Burgos, turnándose de ponencia y señalándose como fecha para examen de los autos el día 13 de Diciembre de 2.010.

Hechos

PRIMERO.- Se consideran como probados los hechos recogidos como tales en la sentencia recurrida y que en la presente sentencia se reproducen en su integridad.

Fundamentos

PRIMERO.- Recaída sentencia condenatoria con los pronunciamientos recogidos en los antecedentes de hecho de la presente sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por Isaac , fundamentado en la existencia de infracción del ordenamiento jurídico por aplicación indebida del artículo 556 del Código Penal .

Así señala en su escrito impugnatorio que no le fueron notificados personal y directamente al acusado el acta de inspección de obras de 7 de Mayo de 2.008; ni el Decreto de la Alcaldía ordenando la paralización de las obras de 7 de Mayo de 23.008 ; ni el Decreto de la Alcaldía de 20 de Mayo de 2.008 solicitando a la Guardia Civil el precinto de las obras; ni el precinto de la acometida de aguas acordada por la Alcaldía el 26 de Julio de 2.008; ni las comunicaciones que aparecen formalmente dirigidas al acusado en fechas 14 de Febrero y 1 de Marzo de 2.008 para designar arquitecto y aparejador. Señala que tampoco ha existido apercibimiento de desobediencia.

Añade que las obras se estaban ejecutando en virtud de licencia municipal para la construcción de vivienda familiar de fecha 17 de Mayo de 2.005 y que la obra ya estaba terminada cuando se ordenó la suspensión y paralización mediante el Decreto de 7 de Mayo de 2.008 , quedando solo por realizar obras menores interiores (escayola, pintura, persianas, decoración), por lo que, al estar concluida la obra, ningún incumplimiento de ha verificado de la orden de suspensión de la misma, ni siquiera había maquinaria o materiales. La acusación particular no acreditó en qué consistió esa continuación de la obra una vez dictado el Decreto de suspensión inmediata y paralización de la misma, no concretándose en los hechos probados de la sentencia ni en los fundamentos de derecho en qué consistió esa continuación de la construcción de la obra que, según la Juzgadora "a quo", constituye el incumplimiento por el acusado de la orden de suspensión. Salvo que la Juzgadora entienda que las obras que continuó el acusado, una vez paralizadas, son las que denomina, en el fundamento de derecho segundo, obras menores en el interior de la vivienda (escayola, pintura, colocación de cristales, persianas), obras que, según el recurrente, no colman las exigencias de la antijuridicidad del tipo penal de desobediencia".

SEGUNDO.- Nuestro Tribunal Supremo, entre otras muchas, en sentencia de 5 de Junio de 2.003 , establece como requisitos del delito o falta de desobediencia los siguientes: "a) Un mandato expreso, concreto y terminante de hacer o no hacer una específica conducta, emanado de la Autoridad o sus agentes y que debe hallarse dentro de sus legales competencias. b) Que la orden, revestida de todas las formalidades legales, haya sido claramente notificada al obligado a cumplirla, de manera que éste haya podido tomar pleno conocimiento de su contenido. c) La resistencia del requerido a cumplimentar aquello que se le ordena, lo que equivale a la exigible concurrencia del dolo de desobedecer, que implica que frente al mandato persistente y reiterado se alce el obligado a acatarlo y cumplirlo en una oposición tenaz, contumaz y rebelde, obstinada y recalcitrante ( sentencia del Tribunal Supremo 821/03 de 5 de Junio )".

En el mismo sentido sentencia del Tribunal Supremo de 15 de Octubre de 1.996 ; 24 de Octubre de 1.997 ; y 16 de Enero y 4 de Noviembre de 1.998 , entre otras.

Asimismo, la sentencia de 24 de Abril de 2004 , señala que, "el delito de desobediencia requiere para su existencia la concurrencia de dos elementos: uno, objetivo, consistente en una abierta negativa a dar cumplimiento a una sentencia o resolución dictada por una autoridad dentro de sus competencias "ratione materiae" y revestida de las formalidades legales, y otro, subjetivo, consistente en que el incumplimiento sea voluntario o intencional. La negativa abierta puede consistir también en una pasividad reiterada que demuestre una voluntad rebelde, pero la voluntariedad no puede suplirse por un reiterado o negligente abandono, ya que está excluida la posibilidad de comisión culposa de este delito ( sentencia de 16 de Marzo y 13 de Diciembre de 1.993 )".

Todos y cada uno de los elementos citados deberán ser acreditados a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral, única prueba libre, racional y motivadamente valorable por la Juzgadora de instancia para fundamentar en ella la emisión de sentencia condenatoria y quebrar así el principio de presunción de inocencia que al acusado ampara.

Sostiene la parte apelante que no concurren los elementos integrantes del delito al no habérsele notificado de forma expresa y personal el acta de inspección de obras de 7 de Mayo de 2.008; ni el Decreto de la Alcaldía ordenando la paralización de las obras de 7 de Mayo de 23.008 ; ni el Decreto de la Alcaldía de 20 de Mayo de 2.008 solicitando a la Guardia Civil el precinto de las obras; ni el precinto de la acometida de aguas acordada por la Alcaldía el 26 de Julio de 2.008; ni las comunicaciones que aparecen formalmente dirigidas al acusado en fechas 14 de Febrero y 1 de Marzo de 2.008 para designar arquitecto y aparejador. Asimismo que tampoco se le apercibió de que, en caso de incumplimiento, podría cometer un delito de desobediencia a la Autoridad.

Nuestro Tribunal Supremo, a la hora de abordar el principio de presunción de inocencia, ha venido a señalar, entre otras en sentencia de 28 de Julio de 2.000 que "el derecho fundamental a la presunción de inocencia citado como infringido, reconocido en los más caracterizados Tratados Internacionales, como la Convención de Derechos del Hombre de 1,948, el Convenio Europeo de 24 de Noviembre de 1.950 (artículo 6) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (artículo 14 ) y objeto de una detallada elaboración por la Doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 3/81 , 107/83 , 17/84 , 174/85 , 229/88 , 138/92 , 303/93 , 182/94 , 86/95 , 34/96 y 157/96) y de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (sentencias de 31 de Marzo y 19 de Julio de 1.988 ; 19 de Enero y 30 de Junio de 1.989 ; 14 de Septiembre de 1.990 ; 15 de Noviembre y 4 de Marzo de 1.995 ; 20 de Enero de 1.992 ; 5 de Enero de 1.993 ; 30 de Septiembre de 1.994 ; 10 de Marzo de 1.993 ; y 727, 754, 821 y 882 de 1.996 ) significa el derecho de todo acusado a ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación, desarrollada o contrastada y ratificada en el juicio oral, con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Comprobada por el Tribunal de casación la existencia de un mínimo de actividad probatoria, lo que no entra dentro de sus funciones, es un reexamen o nueva valoración de la prueba tenida en cuenta por el Tribunal enjuiciador, por corresponder tal ponderación a éste, según lo dispuesto en el artículo 741 de la LECrim .

En trámite de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala del Supremo deberá ponderar: a) Las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia, para atribuir unos hechos delictivos a una persona; b) Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; c) Si las pruebas se practicaron con observancias de las normas procesales y respecto de los derechos fundamentales; y d) Si las conclusiones probatorios del Tribunal sentenciador no contravienen leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias".

Corresponde, pues, a la Juzgadora de instancia la libre valoración de las pruebas practicadas y a esta Sala en Apelación examinar si se ha producido error de apreciación, pero partiendo de la base de que para que pueda ser acogido el error es necesario que aparezca de modo palmario y evidente que los hechos en que se haya fundamentado la condena carezcan de todo soporte probatorio, o que en manera alguna pueden derivarse lógicamente del resultado de tales pruebas, no pudiendo equipararse a tal error la mera discrepancia en cuanto a la valoración de tales pruebas que ha hecho el juzgador de instancia en aplicación de lo prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Las alegaciones lógicamente exculpatorias fueron sometidas a contradicción en el acto del Juicio Oral y la prueba practicada fue objeto de valoración por la Juzgadora de instancia, señalando en el fundamento de derecho segundo de su sentencia que "pese a esta negación del acusado de conocimiento de requerimiento por el Ayuntamiento de Hontangas de nombramiento de arquitecto sin el cual no podía continuar las obras y negación de conocimiento del Decreto de 7 de Mayo de 2008 que acordaba requerirle para que suspendiese o paralizase las obras, resulta probado documentalmente que el acusado en realidad sí conocía estos requerimientos y el Decreto de suspensión o paralización. Así con fecha 10 de Diciembre de 2007 el Ayuntamiento emitió comunicación para que el acusado designase arquitecto sin el cual no podía continuar las obras, ante la renuncia del nuevo arquitecto designado, habiendo tenido traslado de la misma el acusado el 19 de Febrero de 2008 (folios 99 y 100). Con fecha 7 de Mayo de 2008 el Alcalde del Ayuntamiento de Hontangas, acompañado por el Secretario del Ayuntamiento y una tercera persona, realizó una inspección en la obra y encontrándose presente el acusado se negó a firmar el Acta (folio 105). Y con esa misma fecha el Alcalde dictó un Decreto en el que resolvía requerir al acusado para que suspendiese inmediatamente las obras y retirase en plazo de cinco días los materiales y maquinaria preparados para ser utilizados en las obras, negándose el acusado a recoger el Decreto al tiempo que hacía caso omiso a los requerimientos verbales que al efecto se le realizaron tal y como consta a los folios 106 a 108. Que nuevamente el 20 de Mayo de 2008 se intentó notificar al acusado el Decreto de 7 de Mayo de 2008, negándose a su recepción y así aparece al folio 108 vuelto. Y finalmente se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia de Burgos el 23 de Junio de 2008 (folios 117 y siguientes).

Sobre ello declaró en el acto del juicio oral el testigo Carlos Daniel , Alcalde de Hontangas en la fecha de los hechos, quien explicó que "al Ayuntamiento le llega la comunicación del Colegio de Arquitectos y Aparejadores que estos habían renunciado y le piden que comunique y requiera que nombre profesionales y paralice las obras. Les comunicaban unas irregularidades. Se informó y le dijeron que tenía responsabilidad y que tenía que paralizar y comunicar la irregularidad. En varias ocasiones le requirieron. Cuando comunicaban al pueblo decía que en San Sebastián y en San Sebastián que en el pueblo. Decidieron hacerlo personal. De Febrero de 2.008 a Mayo de 2.009 no paralizó. De hecho acabó la construcción. Luego nombró profesionales. El 7 de Mayo fue a inspeccionar. Iba él y el Secretario Argimiro . Isaac estaba allí. Estaba habitualmente en la obra. Solía marcharse los fines de semana. No quiso firmar. Luego hay un Decreto de paralización. Tampoco quiso darse por notificado personalmente (...). No paralizó nunca las obras. Vive cerca de su casa y pasa dos o tres veces diarias. De hecho acabó. Cuando nombró arquitecto y aparejador estaba ya terminada la obra (...)". Añadió que "cuando ordenó la paralización estaba la estructura y muros exteriores e incluso algo interior. Sigue suspendida la obra (...). Desde 2.008 ha visto albañiles, carpinteros, electricistas. Todo tipo de profesionales. Cuando se publicó en el B.O. de la Provincia lo pusieron en el Tablón de Anuncios. Se enteró todo el mundo. Algún profesional le llamó y le preguntaron qué hacían, si podían seguir (...). Cortaron la energía eléctrica y agua con la Guardia Civil. La electricidad la volvió a poner a nombre de una hija y la volvieron a cortar (...)". Insistió en que a partir de Mayo de 2008 realizó obras. De manera concreta acabó la casa. Veía furgonetas de profesionales día a día (...)".

En definitiva de la declaración de este testigo, de la que no existe motivo para dudar, se constata la realidad de las notificaciones que constan documentalmente sobre la paralización o suspensión de la obra que el acusado, pese a no querer recibir, conocía y se constata asimismo el incumplimiento por el acusado de la orden legítima de suspensión o paralización de la obra resultando su negativa u oposición voluntaria, obstinada, contumaz. No sólo el testigo de manera clara, concisa y contundente explicó que la obra continuó, sino que el propio acusado lo reconoció en juicio oral al decir que se realizaron algunas obras interiores. Incluso esto mismo dijo el acusado en escrito dirigido al Ayuntamiento de Hontangas en fecha 14 de Agosto de 2008 una vez que este procedió al corte del suministro de agua, señalando que "el corte del suministro de agua, dado que se están ejecutando obras, me está ocasionando serios perjuicios" (folio 147).

Lo anterior lo corroboró también el testigo Argimiro , Secretario del Ayuntamiento de Hontangas en la fecha de los hechos, que en juicio oral manifestó que "(...) había un requerimiento de paralización por falta de director y el titular no paralizó las obras. Fue con el Alcalde y Benito . Le advirtieron que paralizara las obras. El hombre rechazó el documento. Le advirtieron que era la obra ilegal. Recuerda primero las cartas del Colegio. Le advirtieron por correo al señor (...). Realizaron el acta de inspección. Luego el Decreto. Antes se le mandaron bastantes cartas con ese contenido, que paralizase la obra." Reconoció la diligencia que obra en el Decreto, diligencia que se reiteró el 20 de Mayo de 2.008 . Se intentó más veces. A su vez se le mandaban cartas. En Junio se publicó en el B.O. Provincia pero ya no estaba él. Sabe que se puso en el Tablón." Precisó después que "el motivo de la suspensión fue que a raíz de las cartas del Colegio miraron qué pasaba; tenía licencia pero ejecutaba mucho más de lo que tenía en la licencia. En la Inspección no señalaron el estado de la obra (...). La casa estaba bastante ejecutada (...)".

Por último, incluso el testigo Franco , arquitecto de la obra, afirmó en juicio que "(...) está nombrado desde Octubre o Noviembre de 2.008. Tanto el director de ejecución como él cuando cogieron la dirección estaba prácticamente acabada y quedaban sólo obras menores: escayola, pintura. Esas obras se han ejecutado." Y añadió de manera concluyente que "sabía que estaba paralizada. Se le apercibió a Isaac que aunque eran obras menores lo lógico era paralizar. Hay unidades de obra que coinciden con el proyecto inicial".

Es obvio que no puede sostenerse que el acusado desconocía los requerimientos y la orden de suspensión toda vez que incluso su Arquitecto, este último testigo, le advirtió del deber de paralizar aunque se tratase de realizar obras menores".

TERCERO.- Documentalmente se acredita que: a) en fecha 17 de Mayo de 2.005, el Ayuntamiento de Hontangas en sesión plenaria acordó conceder licencia de obras a favor de Isaac para la construcción de vivienda unifamiliar, sita en la CARRETERA000 , núm. NUM000 , de esa localidad (folio 86 de las actuaciones).

b) En fecha 23 de Mayo de 2.006, el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León, comunica al Ayuntamiento que el arquitecto Simón había renunciado en fecha 18 de Mayo de 2.006 a la dirección de la obra indicada (folio 89).

c) En fecha 30 de Mayo de 2.006, el Ayuntamiento acuerda requerir a Isaac para que designe nuevo arquitecto, indicando que la obra no podrá reanudarse hasta que se realice la mencionada designación (folio 90).

d) En la misma fecha el Colegio de Arquitectos comunica al Ayuntamiento que ha sido designado por Isaac nuevo arquitecto para continuar la construcción de la vivienda unifamiliar, siendo el mismo Borja (folio 93).

e) En fecha 10 de Diciembre de 2.007, el Colegio Oficial de Arquitectos de Castilla y León, comunica al Ayuntamiento que el arquitecto Borja había renunciado en fecha 30 de Noviembre de 2.007 a la dirección de la obra indicada (folio 99).

f) En fecha 14 de Febrero de 2.008, el Ayuntamiento requiere a Isaac para que designe nuevo arquitecto y presente proyecto de obra redactado por técnico competente y visado por el colegio oficial (folio 100).

g) En fecha 22 de Febrero de 2.008, el Colegio Oficial de Aparejadores y Arquitectos Técnicos de Burgos pone en conocimiento del Ayuntamiento la renuncia del arquitecto técnico Joaquín , señalando que la obre se encuentra sin dirección técnica de aparejador y/o arquitecto técnico, debiendo paralizarse las obras en tanto no se proceda a nuevo nombramiento (folio 102).

h) En fecha 1 de Marzo de 2.008, el Ayuntamiento requiere a Isaac nuevamente para designa de profesionales y presentación de proyecto (folio 103).

i) En fecha 7 de Mayo de 2.008 se practica por el Ayuntamiento inspección de las obra, levantándose la oportuna acta por el Secretario del Ayuntamiento, Argimiro , y estando presentes el Alcalde de Hontangas, Carlos Daniel ; el concejal de urbanismo, Benito ; y Isaac quien se niega a firmar la referida acta (folio 105).

j) Como resultado de la inspección girada, en la misma fecha de 7 de Mayo de 2.008 se dicta Decreto del Alcalde por el que, ante el incumplimiento de los requerimientos efectuados para la designa de profesionales y presentación de proyecto, se acuerda requerir a Isaac para que suspenda inmediatamente las obras y retire los materiales y máquinas, a la vez que requerir a las entidades suministradoras de agua, energía eléctrica, gas y telecomunicaciones para que procedan al corte del suministro (folios 106 a 108).

k) El citado Decreto se intenta notificar personalmente a Isaac en fechas de 7 y 20 de Mayo de 2.008, negándose a recibirlo y haciendo caso omiso de los requerimientos verbales que se le hacen para la paralización de la obra (folio 108 vuelto). El Decreto es publicado en el BOP. de Burgos en fecha 23 de Junio de 2.008 (folio 138 vuelto).

l) En fecha 1 de Julio de 2.008, se practica diligencia de inspección y se observa que la obra no ha sido paralizada, por lo que se acuerda el corte del suministro de energía eléctrica y agua y precinto de acometidas de la vivienda unifamiliar (folios 140 y siguientes).

El acusado manifiesta desconocer los anteriores requerimientos e indica que no le fueron notificados personalmente, sin embargo ya en su declaración instructora (folio 69 y 70) nos dice que "le requirieron para que designara un arquitecto varias veces; ha tenido tres arquitectos; entretanto no paralizó la obra; algún gremio siguió con la obra". Es decir, reconoce haber recibido los requerimientos para la designa de sucesivos arquitectos, requerimientos de fechas 30 de Mayo de 2.006; 14 de Febrero de 2.008; y 1 de Marzo de 2.008, recogiéndose en todos ellos que hasta que no realizase el nombramiento no podía continuar la obra para la que había obtenido licencia municipal. Reconoce asimismo que, pese a dichos requerimientos, en los periodos de carencia de profesionales (arquitectos o aparejadores) la obra continuó, no la paralizó como así se exigía en los requerimientos citados.

Por otro lado, en esa misma declaración instructora, en el acto del Juicio Oral y en el recurso de apelación ahora examinado, niega en todo momento que se le notificara personalmente el Decreto de paralización de la obra, negando que el día 7 de Mayo de 2.008 fueran a notificarle el citado Decreto y que se negará a recibirlo o firmar nada, y manifestando que anteriormente a la fecha de su declaración ante el Juzgado de Instrucción hubiera visto el Decreto indicado. Frente a dichas manifestaciones se practica prueba testifical en las personas del Alcalde y el Secretario del Ayuntamiento de Hontangas quienes, como hemos trascrito en el fundamento de derecho anterior, manifiestan que el 7 de Mayo de 2.008 fueron a inspeccionar la obra, encontrándose en el lugar Isaac , negándose a firmar el acta de inspección, como también se negó a firmar la notificación del Decreto acordando la paralización de la obra.

La Juzgadora de instancia da pleno valor probatorio a las testificales citadas, máxime cuando las mismas se encuentran corroboradas con la prueba documental integrada por el acta que de la inspección se levanta (folio 105) y en las diligencias de notificación personal del Decreto de paralización (folio 108 vuelto), constando en todos los documentos citados la negativa del requerido para recibir la notificación personal. Ambos testigos manifiestan como el acusado, pese al requerimiento de paralización, continuó ejecutando la obra, llegando a terminarla ("no paralizó nunca las obras; de hecho acabó; cuando nombró arquitecto y aparejador estaba ya terminada la obra; cuando ordenó la paralización estaba la estructura y muros exteriores e incluso algo interior; desde 2.008 ha visto albañiles, carpinteros, electricistas, todo tipo de profesionales" nos dice Carlos Daniel , alcalde de la localidad). Esta valoración es practicada desde los principios de contradicción e inmediación debiendo de prevalecer la valoración realizada por la Jueza "a quo" y en la que no encontramos ahora error alguno.

Señala como segundo argumento el apelante que no se le hizo apercibimiento alguno de incurrir en delito de desobediencia. Sin embargo, dicho apercibimiento no es elemento constitutivo del ilícito penal. Así la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Málaga, en sentencia de 10 de Noviembre de 2.009 establece, en un caso similar al ahora sometido a recurso, que "se dice infringido el artículo 556 del Código Penal pues, según sostiene la defensa, la orden o mandato emanado de la autorizad municipal había de haberse dado con el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia pues de otra manera, el acusado desconocía la consecuencia susceptible de ser actuada y, consiguientemente, no concurriría el dolo requerido por el delito.

El motivo debe ser desestimado en tanto parte el recurrente de un presupuesto equivocado. En efecto, en su sentencia nº. 1.219/04 de 10 de Diciembre, recuerda la Sala 2ª del Tribunal Supremo que la jurisprudencia de este órgano, a propósito del delito de desobediencia grave a los mandatos u órdenes emanados de la Autoridad ha señalado como elementos que deben integrarla: a) el carácter terminante, directo o expreso de la orden dictada por la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, debiendo imponer al particular una conducta activa o pasiva; b) su conocimiento, real y positivo, por el obligado; c) la existencia de un requerimiento por parte de la autoridad hecho con las formalidades legales, sin que sea preciso que conlleve el expreso apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia caso de incumplimiento; d) la negativa u oposición voluntaria, obstinada o contumaz a la misma, que revela el propósito de desconocer deliberadamente la decisión de la autoridad; y e) en todo caso, debe alcanzar una especial gravedad al objeto de diferenciar el delito de la falta de desobediencia prevista en el artículo 634 CP (en este mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo 821 y 1.615/03 ).

Por otra parte, y en relación con este mismo motivo, se ha de tener en cuenta que los sucesivos decretos de la Alcaldía, si bien no advertían en los términos anteriormente subrayados, sí prevenían de manera expresa de la posible responsabilidad penal susceptible de ser exigida, a cuyo efecto se podría dar cuenta al Ministerio Fiscal, por lo que en ningún caso los términos en que fue requerido el apelante pudieron llevar a la errónea creencia de que la consecuencia de su falta de sometimiento al mandato no sobrepasaría el ámbito administrativo".

Finalmente señala que, cuando se emitió el Decreto de paralización de la construcción, la obra estaba acabada, restando simplemente obras menores como son escayola, pintura, colocación de cristales, persianas, etc. Y que, por lo tanto, ningún incumplimiento se produjo. Sin embargo la no paralización de la obra se realizó desde el 30 de Mayo de 2.006 y en los periodos en los que no existió arquitecto y/o aparejador al frente de los trabajos, así lo reconoce el propio acusado en su declaración instructora, incumpliendo los requerimientos de suspensión que se realizaban pro el Ayuntamiento en los requerimientos sucesivos para la designa de nuevos profesionales. En la fecha de la inspección de 7 de Mayo de 2.008, el alcalde de Hontangas nos dice que "cuando ordenó la paralización estaba la estructura y muros exteriores e incluso algo interior", y que a pesar de la suspensión el acusado no paralizó desde Febrero de 2.008 a Mayo de 2.009, sino que acabó la construcción y luego nombró profesionales ("no paralizó nunca las obras; de hecho acabó; desde 2.008 ha visto albañiles, carpinteros, electricistas, todo tipo de profesionales; veía furgonetas profesionales día a día" nos dice el testigo). Insistiendo en que a partir de Mayo de 2008 realizó obras, de manera concreta acabó la casa.

Durante este periodo realizó obras, pese al requerimiento de paralización, y obras que no fueron menores, coincidiendo unidades de dicha obra que coinciden con el proyecto inicial. Dichas obras menores fueron realizadas a partir de Octubre o Noviembre de 2.008, como así nos lo indica el testigo Franco , arquitecto de la obra, quien afirmó en juicio que "está nombrado desde Octubre o Noviembre de 2.008; tanto el director de ejecución como él cuando cogieron la dirección estaba prácticamente acabada y quedaban sólo obras menores: escayola, pintura; esas obras se han ejecutado". Y añadió de manera concluyente que "sabía que estaba paralizada; se le apercibió a Isaac que aunque eran obras menores lo lógico era paralizar".

De todo lo indicado se deduce la concurrencia de los elementos integrantes del delito de desobediencia imputado y objeto de condena, debiendo por ello desestimarse el recurso de apelación interpuesto y confirmarse la sentencia dictada en primera instancia.

CUARTO.- Desestimándose como se desestima el recurso de apelación interpuesto por Isaac , procede imponer a la parte recurrente las costas procesales que se hubieren devengado en la presente apelación, en virtud de lo previsto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del criterio objetivo del vencimiento aplicable a la interposición de recursos (artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo ello, este Tribunal, administrando justicia en el nombre del Rey, dicta el siguiente:

Fallo

Que DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Isaac contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. Tres de Burgos, en su Procedimiento Abreviado núm. 45/10 y en fecha 9 de Julio de 2.010 , y ratificar en todos sus pronunciamientos la referida sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas procesales devengadas en la presente apelación.

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Únase testimonio literal al rollo de Sala y otro a las diligencias de origen para su remisión y cumplimiento al Juzgado de procedencia, que acusará recibo para constancia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO MANUEL MARÍN IBÁÑEZ, Ponente que ha sido en esta causa, habiendo celebrado sesión pública la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital en el día de su fecha. Doy fe.